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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：黄璞琳 江西省抚州市市场和质量监管局
驰名商标，本意是个案认定、个案保护的相关公众所熟知商标。但近年来，我国驰名商标认定异化较为严重。有些企业不是因为被侵权，而是为了市场营销，以评先评优的心态申请驰名商标认定，将驰名商标作为荣誉称号进行宣传促销来提升自己商标的知名度，甚至为了认定驰名商标而制造虚假案件。为从根源上解决驰名商标认定异化问题，2013年修订的《商标法》第十四条第五款全面禁止商业活动中使用“驰名商标”字样，明确规定：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。该法第五十三条对违反禁令者，授权地方工商行政管理部门责令改正、处十万元罚款。如何理解商业活动中使用“驰名商标”字样的前述禁令，以及对违禁者一刀切罚款十万元的处罚条款？个人觉得，实务中需要注意以下问题。（本文仅代表笔者观点）
一、商业活动中，无论使用“驰名商标”字样介绍自己商标，还是介绍别人商标，都属禁止范围
新《商标法》第五十三条对违禁者设定一刀切罚款十万元的处罚，一度让人对其规制范围、处罚对象产生争议。有人认为，设定一刀切罚款十万元的处罚，说明立法者只想查禁直接使用相关商标的商标权利人或被许可使用人，处罚对象并不包括转售或使用相关商品的销售商、服务商。其理由是，销售商、服务商使用驰名商标字样宣传其转售或使用的相关商品时，涉案金额可能才几百几千元，对其一刀切罚款十万元太不公平。
在商业活动中，积极、主动而直接地使用“驰名商标”字样的，主要有两类情形：一是厂家等生产、经营者在商业活动中，使用“驰名商标”字样介绍自己的商标、自己的商品或服务；二是商场、超市等销售商、服务商在广告宣传中，在店牌、店堂告示等商业活动中，主动使用“驰名商标”字样介绍自己转售或使用但由别人生产的商品及别人的商标。无论是从《商标法》第十四条第五款条文字义来看，还是从立法意图来看，以上两类直接而积极、主动地在商业活动中使用“驰名商标”字样的情形，都应当属于查禁范围。
据报道，已有多家销售商因商业活动中使用“驰名商标”字样，而被依照《商标法》第五十三条罚款十万元。如，北京家乐福商业有限公司在其翔桥店二层、三层扶梯处使用“三元坚守好品质——中国驰名商标”宣传字样，北京市工商局朝阳分局于2015年9月对该公司罚款10万元。又如，广州唯品会信息科技有限公司通过其唯品会网销售“飞科FLYCO时尚炫酷智能剃须刀”，在对产品“品牌故事”进行宣传时，发布了“‘FLYCO飞科’是剃须刀行业首枚‘中国驰名商标’”等宣传内容，广州市工商局于2015年5月对该公司罚款10万元。再如，某天猫网店销售某品牌洗衣粉时，自2015年2月28日始在宣传网页上标注“驰名商标”字样，杭州市余杭区市场监管局对该网店依法处以10万元罚款。
当然，小店在店堂告示牌匾上使用“驰名商标”字样介绍其店内商品，小厂通过产品包装或附随宣传单使用“驰名商标”字样介绍其产品时，影响面小、涉案金额少，对他们一刀切罚款十万元，确实易显失公平、过罚失当。这属于立法缺陷，需要立法机关来填补漏洞，或者由执法机关在个案执法时依法走减轻处罚途径。
企业网站可能发布广告信息，也可能发布非广告信息。工商总局网站在答复网友有关咨询时认为：对于企业网站标注“驰名商标”字样，是否违反《商标法》第十四条第五款规定的问题，需视其使用行为是否属于广告宣传及商业使用范畴。个人认为，企业利用其网站以独立成篇方式，介绍其寻求驰名商标个案保护的案例情况的，具有合理性，只要未夹入推介其商品或服务的信息，就不宜认定为商业活动中使用“驰名商标”字样，就不属查禁范围。
二、商场超市陈列、展示商品是广告宣传方式吗
很多人认为，从《商标法》条款措辞来看，第十四条第五款所称的“将‘驰名商标’字样用于”，与第五十七条第（一）项、第（二）项所称的“使用”一样，都应当是直接、积极、主动地使用。而商场超市对厂家在包装上标注“驰名商标”字样的商品进行陈列、展示、转售的，未实施直接、积极、主动使用“驰名商标”字样行为，因此，不属《商标法》第十四条第五款查禁范围。
但也有人认为，陈列、展示商品是广告宣传的一种形式，商场超市等销售商以及其他服务商对厂家在包装上标注“驰名商标”字样的商品进行陈列、展示的，属于《商标法》第十四条第五款禁止的将“驰名商标”字样用于广告宣传中之情形。甚至有人认为，仅对厂家罚款十万元，而不处罚零售商的，根本不足于产生制裁效果，不过是让厂家每次多支付十万元广告费而已，其获益会大于违法成本。如果对零售商实施行政处罚，就能通过零售商倒逼厂家不再在商品或其包装容器上使用“驰名商标”字样。本文认为，对销售商以及其他服务商陈列、展示标有“驰名商标”字样的商品的行为，确实应进行规制，但适用《商标法》第五十三条一刀切地处十万元罚款也不合理。
工商总局2014年4月15日发布的《关于执行修改后的（中华人民共和国商标法）有关问题的通知》（工商标字〔2014〕81号），对将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上的行为，明确规定：“驰名商标持有人应承担违法责任，由其住所地工商行政管理部门查处。住所地以外的工商行政管理部门发现上述违法行为的，移送其住所地工商行政管理部门查处。住所地不在中国境内或者因管辖权发生争议的，由国家工商行政管理总局指定的工商行政管理部门查处。”但是，对厂家在包装上标注“驰名商标”字样的商品进行陈列、展示的商场超市等销售商，工商标字〔2014〕81号文件既未明确其应承担违法责任，也未明确予以排除。在法律、行政法规和工商总局作出明确界定前，基层工商机关会有不同看法、不同做法。目前虽未见工商机关查处类似案件，但不排除以后会有此类案件。
另外，工商标字〔2014〕81号文件有关“驰名商标持有人应承担违法责任”的表述不够准确。因为将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上的行为人，有可能是曾获驰名商标个案保护的商标权人，也有可能是从未获驰名商标个案保护的商标持有人，还有可能是涉案商标的被许可使用人，甚至可能是销售商、服务商基于促销目的而自行在商品包装或容器上标注“驰名商标”字样。在后面三类情形下，表述为“驰名商标持有人承担违法责任”显然不准确或者说不合理。
三、对广告中使用“驰名商标”字样的，能否适用《广告法》规制
新《广告法》第九条第（十一）项，要求广告不得有法律、行政法规规定禁止的其他情形。该法第五十七条对发布有第九条禁止情形的广告的行为，授权工商行政管理部门“责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”。
因此，在商业广告中使用“驰名商标”字样的行为，既属《商标法》第十四条第五款、第五十三条的查禁范围，也属新《广告法》第九条第（十一）项及第五十七条的查禁范围，属交叉竞合违法。执法实务中，选择适用《商标法》或者《广告法》都是可以的。不过，新《广告法》第五十七条所设行政处罚，明显重于《商标法》第五十三条，因此，对在商业广告中使用“驰名商标”字样的行为，基层工商机关更可能适用《广告法》进行查处。
四、未被依法认定为驰名商标而宣称“驰名商标”的，是否构成虚假宣传或虚假广告
新《商标法》生效前，对经营者未被依法认定为驰名商标而伪称驰名商标，或者超出驰名商标认定的商品范围使用“驰名商标”字样进行宣传的，基层工商机关一般依据《反不正当竞争法》第九条、第二十四条认定为引人误解的虚假宣传，处1万元以上20万元以下罚款；或者依据《广告法》认定为虚假广告，按广告费用的倍数处以罚款。
新《商标法》生效后，此类行为既违反《商标法》第十四条第五款构成商标违法行为，也构成虚假宣传或虚假广告，属想象竞合违法。既可适用《商标法》实施处罚，也可适用《反不正当竞争法》或《广告法》实施处罚。实务中，基层工商机关更有可能适用《反不正当竞争法》或《广告法》查处此类违法行为。因为《反不正当竞争法》和《广告法》对虚假宣传、虚假广告行为，所设处罚幅度更高也更好操作。尤其是新《广告法》第五十五条，将对虚假广告发布行为的处罚大幅提高为：“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款……”
当然，有些商标虽然尚未出现驰名商标个案保护情形，但确实在我国境内为社会公众广为知晓。这种情况下使用“驰名商标”字样进行商业宣传，违反《商标法》第十四条第五款构成商标违法，但不构成虚假宣传或虚假广告。