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来源：中国论文网 http://www.xzbu.com/4/view-2013832.htm
[摘 要]注册商标和企业名称作为两种重要的商业标识，不可避免地会产生权利冲突。文章从司法实践出发，分析了因特定历史渊源而引起的商标权和企业名称的冲突问题以及在具体案件中法院通过考量历史原因对于解决该冲突的作用，提出了历史因素对于排除侵权行为和不正当竞争行为从而达到权利相容的意义。
[关键词]历史渊源；商标权；企业名称权
引言
卡多佐曾说：“某些法律观念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们无法理解它们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或者纯粹理性的。”①因此对于特殊历史条件下形成的法律问题，需要在总体考虑历史和现状的基础上，公平合理和合乎实际地解决问题。
在知识产权权利冲突中，对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，不能轻易地认定其构成侵权或者不正当竞争，要综合考虑商标和企业名称的历史形成背景和各自使用的状况等因素，公平合理地解决冲突。
一、商标侵权的阻却
商标权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法、法规的保护。在实践中，由于商标注册和字号登记的行政管辖部门不同，但商标注册机构与字号登记机构对彼此注册登记的商标、字号不作交叉检索，可能会造成商标和企业名称文字产生混淆，从而产生权利冲突。
商标权和企业名称权的冲突是指将与他人注册商标相同或者相似的文字作为企业名称中的字号登记使用，或者将与他人企业名称中的字号相同或者相似的文字作为商标进行使用，从而使得不同权利人的权利行使受到妨碍的情形。②现实中，企业名称中的字号使用的是他人的注册商标的情况更常见，即突出使用企业字号侵犯他人注册商标专用权。
从表面上看，企业名称是区别商业主体的，商标是区分商品的，但从知识产权的角度来讲，企业名称和商标都是区分商品和服务的来源的。明晰二者在一定范畴内的共同特征，有利于进一步认定侵权行为。
在司法实践中，认定是否构成商标侵权，应充分考虑企业名称和注册商标产生和发展的历史状况，以狗不理集团公司诉天丰园饭店一案为例。法院在认定中指出，“狗不理集团公司的注册商标与天丰园饭店的猪肉灌汤包商品名称在客观上存在权利冲突，一种权利是商标权，一种权利是商品名称权。但权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因。天丰园饭店提供‘狗不理’风味猪肉灌汤包有一个历史承袭演变的过程，并非是在上诉人商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用‘狗不理’三个字，并没有违背公认的商业道德，不存在搭他人‘便车’利用‘狗不理’服务商标声誉的主观恶意。因此天丰园饭店关于狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用。如果是规范使用这一商品名称，不存在侵犯‘狗不理’服务商标问题。”③
从此案中可以看出，一方面，法院并没有简单地认定天丰园饭店为商标侵权而是采用历史的眼光加以审视。因而这其中历史因素成为阻却违法的重要事由，使得商标权和企业名称权二者的设定可以相容。另一方面，权利冲突的认定应充分考虑个案的标准。权利是否相容取决于各种正当性的理由，法院应通过具体案件对合法性的认证，作为不产生侵权的抗辩理由，然后区分对待个案中的权利，依法合理扩展和限制商标的权利范围。
二、不正当竞争的阻却
企业名称中的字号使用的是他人注册商标，即使正常使用并不突出使用，但如果具有攀附他人注册商标的恶意，客观上足以造成市场混淆，就可以按照《反不正当竞争法》第2条的规定认定为不正当竞争行为。在司法实践中也普遍认可了具有与他人注册商标产生混淆的意图和后果，则构成不正当竞争行为。
因此，法院在认定行为是否构成不正当竞争时，应当考虑特殊的历史因素，对权利由来的演变过程进行整体把握，对权利冲突进行公平合理的处理。以杭州张小泉集团有限公司诉上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司一案为例。法院认为，“本案实质上是在计划经济体制下取得的民族传统品牌及老字号在市场经济条件下应当如何规范使用和公平竞争的案件。被告刀剪总店在产品及包装上突出使用‘张小泉’或‘上海张小泉’与其企业名称一样由来已久，也有一个历史演变过程。由于‘刀剪总店’字号的取得远远早于上诉人‘张小泉牌’和‘张小泉’商标的取得，并且‘刀剪总店’的字号具有较高的知名度，‘刀剪公司’由‘刀剪总店’投资90%的股份与他人合资成立，因此‘刀剪公司’使用‘张小泉’字号实际上是‘刀剪总店’对其老字号在合理范围内的扩展使用。本案中，‘张小泉’文字无论作为字号还是商标，其知名度和声誉的产生都有长期的历史原因……两被上诉人的行为不构成对上诉人的不正当竞争。”④
从本案可以看出，一方面，由于相同文字的商标和企业名称存在都有其独立的社会价值，两者都有法律来源的正当性，法院应充分考虑权利的相容性，权衡不同的利益，不能直接判决停止使用或变更商标或企业名称。此时，商标和企业名称产生的历史背景成为不正当竞争的阻却，既有利于维护正当的市场竞争也有利于保护消费者的利益，以达到促进经济发展、社会进步的最大利益。另一方面，在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据公平诚实信用原则解决“张小泉”案，也对民族传统品牌的传承起到良好的保护作用，促进老字号的健康发展， 树立民族自信心和自豪感。
三、权利冲突的解决
多数学者归纳的解决知识产权的冲突的几项基本原则包括诚实信用原则、公平竞争原则、保护在先权利原则、调解优先原则、利益平衡原则等完全可以应用于商标权与企业名称权的法律适用。历史因素可以作为行为的一种正当原因，改变权利配置的极端化做法，尽量顾忌知识产权的共存状态。以北京桂香村诉海淀桂香村一案为例，法官进行了精辟而详细的论说，“一方面，考虑到北京桂香村和海淀桂香村彼此的历史渊源，两者在多年的经营中均以其突出适用的业绩对‘桂香村’月饼、糕点在消费者中声誉的建立做出了贡献，‘桂香村’三字能对消费者构成吸引，两者均功不可没。海淀桂香村对于‘桂香村’三字单独突出使用是历史上形成的沿用，难以说具有很大的过错……合议庭认为，从当事人利益的角度和审判对最佳社会效果的追求出发，着眼于双方历史上形成的同源关系，采取调解的方式，使双方能从对方的角度出发来考虑一下问题，体谅各自的难处，互谅互让……”⑤
从该案可以看出，因历史原因这一正当理由引起的权利冲突对于排除构成侵权或者不正当竞争具有重大意义。首先，由于知识本身具有非稀缺性，“搭便车”等行为无处不在。然而在一定程度和范围内，市场具有自我调节能力。法律只有在商标权和企业名称权二者发生重大利益冲突时，才有必要作出强制性判决。其次，以衡平的解释说服当事人，使双方一起谈判并通过合作解决其争端，可以达到资源配置的最优化。最后，让商标权和企业名称权合理共存，远比取消其中之一的存在更有利于产生良好的法律效果和社会效果。
[注释]
①【美】本杰明.N.卡多佐：《司法过程的性质》[M]，苏力译，商务印书馆，2000:31。
②张广良.知识产权运用与保护研究【M】.北京.知识产权出版社，2009:172。
③山东省高级人民法院【2007】鲁民三终字第70号民事判决书。
④上海市高级人民法院【2004】沪高民三（知）终字第27号民事判决书。
⑤冯晓青.知识产权权利冲突专题判解与学理研究【M】.北京：中国大百科全书出版社，2010:258。
⑥北京市海淀区人民法院【2004】海民初字第2815号民事调解书。
[参考文献]
[1]孔祥俊.商标与反不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社,2009.
[2]谢晓尧.在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型研究[M].北京：法律出版社，2010.
[3]熊文聪.品牌之争：利益博弈与司法裁量――“老干妈”不正当竞争纠纷案新读[J].知识产权判解研究.2009(2).
[4]田水军.商标专用权与企业名称权冲突之法律分析[J].海淀走读大学学报.2004.9（3）.
[作者简介]程昕，女，安徽广德人，华东政法大学经济法学院。