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来源：学军每日一案
【学军每日一案】：一般职务作品与特殊职务作品应如何区分认定？
【裁判要旨】对于特殊历史时期的作品应认定为一般职务作品还是特殊职务作品，应结合当时的社会背景、历史条件、经济文化活动的状况，并依照现行法律规定和公平合理的原则来予以确定。
【承办法官：张学军】
【案号】：（2008）粤高法民三终字第167号
裁判文书制作心得：
一、关于谋篇布局与材料取舍
本案系尹小艾等多位美术家、广州雕塑院以纶章公司未经许可复制发行前者享有著作权的作品为由，向法院发起诉讼引发的侵害著作权纠纷。广州市政府知悉诉讼后，以其享有“五羊石像”的著作权为由，申请以享有独立请求权的第三人身份参加诉讼，并请求判令“五羊石像”除署名权外的著作权归广州市政府拥有。要认定纶章公司是否构成侵权，前提是尹小艾等是否享有本案著作权。因此，本案实质上是一个著作权权属和侵权纠纷。进一步的，尹小艾等确认本案作品系根据著作权法第16条第一款所规定的职务作品即一般职务作品；而第三人市政府则主张该作品属于第16条第二款所规定的职务作品即特殊职务作品。因此，本案的焦点是本案著作权应归属尹小艾等作品作者、广州雕塑院还是市政府，该著作权是一般著作权还是特殊著作权；纶章公司是否构成侵权及其应当承担的民事责任。整篇裁判文书在事实叙述、论辩主张以及论证说理部分，都紧紧围绕上述焦点谋篇布局。
“五羊石像”创作于二十世纪五十年代，创作年代久远，要还原当年的历史背景、政府架构、人员职务关系、经济关系，所涉及的事实较为复杂。文书在选材方面紧紧扣住几条主线：1.与广州雕塑院的历史沿革相关的事实。由此认定在作品创作当时广州雕塑院属于市政府的一个部门，尹积昌等作者是市政府的工作人员。2.与“五羊石像”的创作过程相关的事实。由此认定该作品的创作系为了完成市政府布置的工作任务，市政府组织创作该作品的初衷系为了建设大型城市雕塑作品，服务于广州市民和城市建设，并为该作品的创作提供了工作环境、设施以及经费。3.与“五羊石像”的放置地点和宣传相关的事实。由此认定市政府为了达到服务全市市民和城市建设需要的目的，对作品的传播和知名度不断进行投资，使作品在其艺术性所带来的经济价值之外还附加了其他经济价值。4.与被控侵权行为相关的事实。由此认定被控侵权行为侵犯了作者署名权。由于剪裁得当，所以裁判文书能够在纷繁复杂的历史事实中清晰描画出本案作品属于特殊职务作品的判断依据，并据以得出被控侵权行为仅仅侵犯作者署名权的结论。
二、同类案件应如何论证和说理
本案的复杂性在于讼争作品是蜚声海内外的大型城市雕塑“五羊石像”，判决必须区别该作品应该属于一般职务作品还是特殊职务作品。如果属于前者的，作者著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。如果属于后者的，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。也就是说，尹小艾等作者及其继承人在作品创作完成45年之后出来主张“五羊石像”属于一般职务作品，如果支持其请求的，则尹小艾等作者及其继承人可以对该作品享有复制、发行、信息网络传播、许可使用等等全部类型的著作权权利，可以垄断该作品的收益权。由于该作品属于广州市地标性建筑和城市象征，是一项蜚声海内外的旅游产品，因而该作品所蕴含的经济价值非常巨大。相反如市政府所主张其属于特殊职务作品的，则作者仅仅享有署名权，其他著作权权项和经济收益权则将归属市政府。因而，对于本案作品究竟应该属于一般职务作品还是特殊职务作品，其论证和说理的过程就非常重要。
本案裁判文书的说理方式，比较深的受到了最高法院终审判决的北大方正公司、北京红楼计算机研究所与北京高术天力公司计算机软件著作权侵权纠纷案【（2006）民三提字第1号】裁判文书的影响，是学习上述裁判文书写作方式的结果。“红楼案”的裁判文书在论述知识产权案件公证取证方式的合法性方面，没有机械的就案说案，就法条谈法条，而是指出“由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断”；权利人的取证行为“并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神”。这种将裁判者对立法精神和立法目的的理解，以及法律在解决社会现实问题上应当发挥的作用，贯穿到裁判文书对法律条文的解释过程和说理过程中去的裁判文书制作方法，使文书确立的裁判原则对同类案件具有非常好的指导和启发作用。
学习“红楼案”的裁判文书说理方式，本案裁判文书在就本案作品应认定为特殊职务作品方面，特别着重论证了本案作品的创作取材于“五羊衔谷，萃于楚庭”的神话故事，富含承仙之愿，稻穗飘香，使广州成为岭南最富庶地区的吉祥文化底蕴。作品放置在广州市中心、重要风景点越秀山的显著位置，是城市地标和全市人民的精神象征和精神支柱。市政府在近半个世纪期间内对作品进行了大量的宣传与后续产品开发，使该作品享誉全国乃至海外。“这些因素，经过长期的时间积累和沉淀，已经附着于该作品之上，不仅使该作品的价值远远超过其创作之初，也并非一般雕塑作品可比拟。考虑到这些已经客观存在，无法改变的历史和现实因素，该作品的权利不应由个别人予以垄断”；认定由“作者享有作品署名权，著作权的其他权利归属于代表广州市公众利益的广州市人民政府，更加合理和公平”。在充分说理的基础上，确立了对于特殊历史时期的作品权利归属的确定，应结合当时的社会背景、历史条件、经济文化活动的状况，并依照现行法律规定来予以确定的相关原则，对于同类案件的审理具有一定的启发作用。
三、作品语言表述的优缺点
本案是雕塑作品的权属和侵权纠纷。裁判文书在语言表述方面，除了注重对法律事实描述的客观性、对法律条文解释的规范性外，还特别针对美术作品的艺术价值和经济价值进行描写和阐述。例如用文学语言描写了作品取材于“五羊衔谷，萃于楚庭”的神话传说，以及该神话的文化底蕴和文化价值。用艺术创作的专用术语描写了“雕塑作品创作通常要经过总体构思、绘制平面稿图、立体效果图、设计立体泥塑稿、翻制特种材料制成的小立体模型、按实际需要的尺寸对立体模型进行泥塑放大并翻制成特种材料制成的定型作品”的全过程。带有鲜明的美术作品著作权裁判文书的特点。缺点是对复杂历史事实的描述引用原文较多，描述较少，减弱了裁判文书的可读性和生动性。
另外，由于讼争作品系雕塑作品，裁判文书有针对性的展示了作品在风景点的放置图片和署名局部的图片，以及被控侵权作品的图片，以加强对署名权归属，被控作品并非不适宜署名的作品。以加强裁判文书的直观性、生动性和说理性。
【撰写人】张学军
裁判文书全文：
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）粤高法民三终字第167号
上诉人（原审原告）：尹小艾，女，汉族，1955年12月4日出生，住址：广东省广州市越秀北路214号402房。
上诉人（原审原告）：尹卫岗，男，汉族，1962年7月26日出生，住址：广东省广州市越秀北路214号402房。
法定代理人：尹小艾。
上诉人（原审原告）：陈本宗，男，汉族，1933年4月24日出生，住址：广东省广州市荔湾区芳村花园中环街17号1406房。
上诉人（原审原告）：孔繁伟，男，汉族，1929年12月30日出生，住址：广东省广州市浆栏路17号二楼。
四上诉人共同委托代理人：张景华，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市纶章商贸有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区下九路40号。
法定代表人：钟卫群，董事长。
被上诉人（原审被告）：广州市纶章商贸有限公司西关旅游用品购物中心。住所地：广东省广州市荔湾区下九路120号。
负责人：黎德志，经理。
两被上诉人共同委托代理人：景雨淮、邱仁瑜，均为广东四方三和律师事务所律师。
原审第三人：广州市人民政府。住所地：广东省广州市吉祥路一号市府大院。
法定代表人：张广宁，市长。
委托代理人：黄乔辛，广州市人民政府职员。
委托代理人：苏东海，广州市文化局法律顾问。
原审原告：广州雕塑院。住所地：广东省广州市越秀北路210号。
法定代表人：俞畅，广州雕塑院院长。
委托代理人：梁丽雯，广州雕塑院职员。
上诉人尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟因与被上诉人广州市纶章商贸有限公司（下称纶章公司）、广州市纶章商贸有限公司西关旅游用品购物中心（下称纶章公司西关中心）、原审第三人广州市人民政府、原审原告广州雕塑院侵犯著作权纠纷一案,不服广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
广东省广州市中级人民法院经审理查明：
一、关于广州雕塑院的历史沿革。《政府志》第二编第二章“广东省广州市人民委员会”中记载：“根据1954年宪法和有关组织的规定，1955年1月，广州市第一届人民代表大会第二次会议之后，设立市人民委员会。市人民委员会，即市人民政府……市长 朱光” ；“市人委下设32个工作部门主办各项专门业务。其中原市人民政府的民政局……文化局21个机构称‘广州市××局（委员会）’”。
1957年9月21日，广州市人民委员会给市文化局的《对美术社改组方案的批复》[（57）会文字第738号]称：“以美术社原有三项主要业务——陶瓷艺术、纪念性装饰雕塑、摄映等可分别设立三个独立单位。……并注意行政人员的名额不能过多（如雕塑工作室）”。广州雕塑院出具的《关于我院历史沿革的情况说明》称：“我院原属广州人民美术社雕塑组，1957年9月21日经广东省广州市人民委员会批准，改称广州雕塑工作室”。1963年4月20日广州市文化局发文[（63）文委字第7号]称：“我局属下‘广州雕塑工作室’，原是广州人民美术社所属的一个企业单位，原名‘广州雕塑工厂’，其亏损由美术社统一核算弥补，1961年该社调整机构时，将其改为独立单位，并改用现名”。而广州市委员会宣传部也以“市宣干字第30号”文对此作出批复。广东省文化局于1963年7月13日给广州市文化局的“（63）文人字第345号”文称：“广州雕塑工作室由企业改为事业，……该室经费由你局在今年事业经费中调剂解决，不另拨款”。1981年5月10日广州市编制领导小组以“穗编字（81）66号”发出《关于恢复广州雕塑工作室建制的批复》。1988年5月28日经广州市文化局委员会穗文委（88）号文批复同意广州雕塑工作室改名为广州雕塑院。
1956年10月3日中国共产党广州市委宣传部干部处的任职函中，任命“尹积昌为文化局美术社第三副社长”。1957年1月10日，广州市文化局给广州人民美术社发文（人唐字第0026号）称：“我局同意你社林彬、陈本宗两同志评为文艺十三级，从到职之日起计算并同时撤销1956年12月14日我局发文人唐字第1160号不同意他们两人评级的通知”。1957年7月6日，广州市文化局给广州人民美术社发文（人唐字第0486号）称：“我局同意你社……陈本宗定为文艺12级，……孔繁伟……等定为文艺13级”。
二、关于“五羊石像”雕塑作品（见下图）的创作过程。
《广州市文化局1959年工作总结（初稿）》称：“广州人民美术社完成了献礼作品‘广州解放纪念象’、‘五羊象’、‘毛主席座象’等”。2006年12月23日《广州日报》B6版登载的《五羊背后的故事》报道中，分别记述了“五羊石像”创作者之一孔繁伟对设计过程的回忆：“1956年，我从中南美术专科学校雕塑系毕业，被分配到广州雕塑工作室，我和师兄陈本宗这年年底一起坐火车从武汉到广州。不久，工作室就接到任务要做五羊雕塑”；“当时是原广州市市长朱光亲自负责这个项目”；“朱光市长既是诗人，又是画家，在五羊雕像定稿过程中，他提了很好的意见。……我们的初稿、二稿，他亲自用铁丝刮泥反复修改，直到最后满意为止”。
在尹积昌撰写的《南方艺术服务社的组建和发展》一文中写道：“‘三反’过后，丁波、郑达同志已调到广州市文化局，南方艺术服务社也随之归属市文化局领导，为了美术事业的发展，局又将服务社改组为广州人民美术社。……朱光市长知道我们还有几个是搞大型雕塑的，不久又建议我们搞个雕塑单位，专为广州做城市雕塑。于是五六年我们又成立了广州人民美术社属下的广州雕塑室……。雕塑室后来在广州还做了五羊石像、解放广州纪念像”。在2004年10月出版的，由广东省文化厅史志办和华南文工团联谊会合编的《广东革命文艺史料》“中共中央华南分局华南文工团专辑”中的一幅照片反映了广州人民美术社转型成立广州雕塑院（现发展为广州雕塑院），尹积昌陪同朱光市长审查五羊石像雕塑稿的情形。
在广州雕塑院提交给法庭的《关于“五羊石像”的创作说明》中提到：“上世纪五十年代中期，市政府为建设‘大型城市雕塑作品、服务于广州市民、服务于城市建设需要’成立了广州雕塑工作室（我院的前身，以下称工作室），提供雕塑创作的工作环境和设施以及经费，并将工作室列入市财政拨款单位；工作室负责人以及创作人员的定级如尹积昌主任，工作人员陈本宗、孔繁伟等，均由广州市人民政府主管文化的职能部门广州市文化局任命”；“为把广州人对‘五羊’的美丽传说制成具有图腾和象征意义的城市雕塑，朱光市长向工作室提出创作要求，工作室接受这一光荣任务后，先后由尹积昌会同陈本宗、孔繁伟拟出多个创作稿，经朱光市长审定，最后决定综合上述创作稿并辅以‘五羊群像’的形式进行表现。为使作品更符合创作的意图，朱光市长直接参与该作品创作的过程，提出了不少修改意见，甚至还到现场亲自动手修改，该项目的创作由市政府拨款……。与此同时，市政府还承担着对‘五羊石像’的维护、保养、管理的责任”；“‘五羊石像’是特殊的职务作品，作品的署名权归我院职工尹积昌、陈本宗、孔繁伟，但作品的著作权应归市政府”。
1959年广州市人民委员会《关于五羊石象的经费由文化局开支的通知》[（59）会文字第577号]称：“关于雕刻五羊石象的人力财力问题，经研究决定：所需经费九万元……统一由文化局在企业利润调整开支，石象工程由建设局负责”。1960年完成的“五羊石像”雕塑的基座上的铭文记载，创作单位为广州雕塑院，作者是尹积昌、陈本宗和孔繁伟等三人（见下图）。1987年7月2日“五羊石像”城市雕塑获奖证书中也将尹积昌、陈本宗和孔繁伟三人列为“五羊石像”城市雕塑作品的作者。
三、关于对“五羊石像”雕塑作品的管理和维护。2002年11月25日广州市建设委员会《关于越秀公园山体滑坡抢险工程拨款的复函》称：“根据你局提供的越秀山抢险工程及五羊雕塑维护、绿化修伐及设计测量、监理等工程合同（合同总价1082.136791万元），同意按合同总价的80％支付866万元。我委曾以穗建计[2002]173号、283号对越秀公园山体滑坡抢险工程共拨付了648万元，现再拨付余款218万元。资金在今年城市维护计划‘其它’项下列支，具体拨款手续请与市财局联系”。在越秀公园《关于五羊仙庭景区历年投资情况的报告》中提到：“越秀公园五羊仙庭景区从一九九八年至今改造完善各项设施共七项，使该景区吸引了众多的中外游客，资金来源主要由市城建项目投资和公园自筹资金组成，历年合计为2411万元”。
四、被控侵权的事实。广州雕塑院于2005年8月12日在两被上诉人处购买到被控侵权产品。两被上诉人确认21种被控侵权产品由纶章公司西关中心销售，由纶章公司开出发票。纶章公司西关中心在广州市下九路步行街销售各种 “五羊石像”立体复制品，含“五羊石像”的广彩碟、含“五羊石像”的平面玉雕、印制“五羊石像”图案的钥匙扣、指甲钳等共计21种。产品上的“五羊石像”与雕塑作品“五羊石像”基本相同，且均未在商品上注明作者姓名。（见下图）
尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟和广州雕塑院遂以“五羊石像”作品系由广州雕塑院组织单位员工尹积昌、陈本宗、孔繁伟于1960年创作完成，属职务作品，其著作权由广州雕塑院和三位作者共同享有（由于尹积昌先生已于1998年逝世，其对“五羊石像”的相关著作权利依法由其继承人继承）；纶章公司及纶章公司西关中心在下九路步行街长期销售包括“五羊石像”的各种复制品（如铜制复制品、琉璃复制品、陶瓷复制品、包金复制品等）、含“五羊石像”的广彩碟、含“五羊石像”的平面玉雕、印制“五羊石像”图案的钥匙扣、指甲钳等多达21种侵权产品，该等行为未经著作权人许可，未署名及未向权利人支付任何报酬，侵害权利人复制权、署名权，并给陈本宗、孔繁伟造成了严重的精神损害为由，于2005年11月25日向广东省广州市中级人民法院起诉，请求判令纶章公司及纶章公司西关中心：1、立即停止销售并销毁侵犯尹小艾等权利人“五羊石像”著作权的侵权产品。2、就每种侵权产品向权利人赔偿1万元，21种共赔偿21万元。3、赔偿陈本宗、孔繁伟精神损害金1万元。4、赔偿权利人为本案支出的调查取证费3221元、律师费2万元，合计23221元。5、在《广州日报》、《中国知识产权报》上向尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟和广州雕塑院公开赔礼道歉。6、承担本案诉讼费用。知悉诉讼情况后，广州市人民政府遂以涉案作品“五羊石像”是依照市政府的意志，由市政府组织、主持创作，并由广州市人民政府承担责任的作品。除署名权归尹积昌、陈本宗和孔繁伟三人享有外，其他著作权应由市政府享有为由，申请：1、以独立请求权的第三人参加诉讼。2、请求判令“五羊石像”除署名权外的著作权归广州市人民政府所有。
五、另查明：尹积昌与其配偶陈富华已故，尹小艾是尹积昌的女儿，尹卫岗是尹积昌的儿子，尹小艾和尹卫岗是尹积昌的合法继承人。尹小艾是尹卫岗的胞姐及监护人。
在原审庭审中，尹小艾等权利人、纶章公司、纶章公司西关中心与广州市人民政府均确认“五羊石像”的创作者为尹积昌、陈本宗和孔繁伟三人。“五羊石像”是雕塑作品，由市政府决定陈列于广州市越秀公园五羊仙庭景区，供人们参观游览。
原审法院审理认为,本案是尹小艾等诉纶章公司、纶章公司西关中心侵犯“五羊石像”雕塑作品的著作权而提起的诉讼，但第三人广州市人民政府在本案中明确主张是该雕塑作品的著作权（除署名权外）人。因此，要处理本案侵权纠纷的前提是解决“五羊石像”雕塑作品的著作权归属问题。
一、关于本案争议作品的权利归属问题。由于该作品是在特定历史条件下完成的，故应参照现行著作权法第十六条第二款第（一）项的规定，并考虑作品的创作条件和历史背景来确定作品的著作权归属。首先“五羊石像”雕塑作品创作完成于1960年，创作的目的是为了表达广州市人民对为广州市带来五谷丰登的“五羊”的美丽传说的喜爱和对美好生活的向往。时任市长的朱光同志向广州雕塑工作室提出要将该传说创作成具有图腾和象征意义的城市雕塑，并且在创作过程中也进行了实际的指导和审查。广州雕塑工作室的三位员工尹积昌、陈本宗和孔繁伟在创作“五羊石像”雕塑作品的过程中自始至终是在广州市人民委员会（广州市人民政府的前身）的内设工作部门文化局的领导和组织下进行的，并非商业性的创作活动。其次，广州雕塑工作室是由广州市人民委员会的内设工作部门广州市文化局设立的隶属于文化局的企业单位（1963年由企业改为事业单位）。其建制、经费及工作人员的定级等事项，均由广州市文化局等单位负责。当时的广州市文化局并不是独立的法人单位。广州雕塑工作室更不可能有独立的地位。在“五羊石像”作品定稿后，将其制成雕塑所需经费由广州市文化局在企业利润中调整开支，石像工程由建设局负责。五六十年代的中国经济是计划经济体制，在当时特殊的历史背景下，如此大型的城市雕塑工程由于工程量与资金需求量大，创作场地、经费等条件必须由政府提供支持，因此，没有政府的组织主持，如此大型的城市雕塑仅凭个人的力量是难以完成的。而且，“五羊石像”雕塑作品完成后也是由政府决定陈列在越秀公园。直至今日，“五羊石像”雕塑作品都是由市政府的职能部门负责维护、财政拨款对石像进行修葺和对放置石像的地方建造绿化等，这说明市政府不仅组织主持了“五羊石像”的创作，并为创作提供了物质技术条件，而且也对“五羊石像”雕塑作品承担相关的责任。多年来，集中代表广州市公共利益的广州市人民政府对“五羊石像”雕塑作品的宣传、管理、维护与开发，不仅有效地体现了对公共利益的维护，而且提升了“五羊石像”的整体价值，其被社会各界作为广州市的城市标志广泛使用。第三，广州雕塑院在《关于“五羊石像”的创作说明》中明确承认“五羊石像是特殊的职务作品，作品的署名权归我院职工尹积昌、陈本宗、孔繁伟，但作品的著作权应归市政府”。第四，“五羊石像”作为广州市的标志性雕塑，在该作品完成之日直至1991年6月1日《著作权法》施行前的几十年时间里，被社会各界广泛使用，三创作人不可谓不知道，但从来没有对此提出过异议。在《著作权法》施行后至本案起诉之日止的十几年时间里，尹积昌等三名作者对社会使用“五羊石像”作品的行为也不曾持异议。综上所述，“五羊石像”雕塑作品是在广州市人民委员会（广州市人民政府的前身）组织主持下，并由广州市人民政府提供物质技术条件创作完成的，而且也由广州市人民政府承担相关的责任，故应当认定广州市人民政府是“五羊石像”雕塑作品除署名权以外的其他著作权的著作权人，署名权由三位作者尹积昌、陈本宗、孔繁伟享有。
二、关于被控侵权事实的认定以及法律适用问题。被控侵权行为发生在现行《著作权法》施行以后，因此，可依照现行《著作权法》处理被控侵权行为。被控侵权人销售的21款产品包括广彩碟、平面玉雕、钥匙扣和指甲钳等共计21种。被控侵权产品上的“五羊石像”与雕塑作品“五羊石像”有细微差别，但从整体上观察仍然应当认定为“五羊石像”雕塑作品的复制品。被控侵权产品存在着从立体到立体，立体到平面两种复制形式，均属现行《著作权法》规定的复制行为。纶章公司和纶章公司西关中心称其销售的被控侵权产品的“五羊石像”是采用临摹的方式完成的，但并未举证证明，也未能举证证明其销售的被控侵权产品有合法来源，故可认定被控侵权人未经著作权人许可，销售了“五羊石像”雕塑作品的复制品。考虑到该商品主要是供人欣赏的艺术品和日常使用的日用品，不适宜将作者的姓名直接在该商品上标明，属于《著作权法实施条例》第十九条规定的“由于作品使用方式的特性无法指明的”除外情况。因此，纶章公司及纶章公司西关中心的行为并没有侵犯三作者个人的署名权，无需承担侵权民事责任。综上，依照《著作权法实施条例》第十九条、参照《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款第（一）项的规定,判决：一、“五羊石像”雕塑作品署名权由尹积昌、陈本宗、孔繁伟享有。二、“五羊石像”雕塑作品的其他著作权由第三人广州市人民政府享有。三、驳回尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟和广州雕塑院的全部诉讼请求。一审案件受理费6159元由尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟和广州雕塑院共同承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判：1、陈本宗、孔繁伟享有“五羊石像”雕塑作品的全部著作权；2、尹小艾、尹卫岗作为“五羊石像”雕塑作品的作者之一尹积昌的继承人，有权对该作品的署名权、修改权和保护作品完整权依法予以保护，并享有“五羊石像”雕塑作品除署名权、修改权和保护作品完整权以外的著作权;3、纶章公司、纶章公司西关中心立即停止销售并销毁侵权产品；4、纶章公司、纶章公司西关中心就每种侵权产品赔偿上诉人经济损失1万元，21种总计赔偿21万元；5、纶章公司、纶章公司西关中心赔偿陈本宗、孔繁伟精神抚慰金1万元；6、纶章公司、纶章公司西关中心赔偿上诉人支出的调查费3221元、律师费2万元，合计23221元；7、纶章公司、纶章公司西关中心在《广州日报》、《中国知识产权报》上向上诉人公开赔礼道歉；8、纶章公司、纶章公司西关中心承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由为：一、“五羊石像”三位作者创作“五羊石像”的行为不属于履行广州市人民政府交付的工作任务。“五羊石像”雕塑作品创作于上世纪60年代，当时我国实行的是计划经济体制，尚未存在法人概念。而在民事法律关系领域，广州雕塑工作室以自己的名义独立开展民事活动，改制后，其全部民事权利义务应由广州雕塑院继承。因此，当时的广州雕塑工作室是否具有独立地位不影响“五羊石像”雕塑的著作权归于三位作者。原审判决以广州市文化局当时不具法人资格为由认定“广州雕塑工作室不可能具有独立地位”。依照此逻辑，当时的广州市人民委员会也没有法人资格，更不可能有独立地位。二、尹小艾、孔繁伟、陈本宗、广州雕塑院于2005年6月9日作出共同声明，约定“五羊石像”著作权由其共同享有。除非全体共有人意思表示一致，任何人都无权对“五羊石像”著作权作出处分。广州雕塑院认为“五羊石像”雕塑作品的著作权应归广州市人民政府的单方意思表示应归于无效，不影响对“五羊石像”雕塑作品著作权归属的法律认定。三、“五羊石像”不具备现行著作权法上特殊职务作品的构成要件。城市雕塑系一种立体美术作品，与特殊职务作品条款规定的作品属不同类型。雕塑作品的创作具有其特殊性，其完成通常要经过总体构思、绘制平面稿图、立体效果图、设计立体泥塑稿、翻制特种材料制成的小立体模型、按实际需要的尺寸对立体模型进行泥塑放大并翻制成特种材料制成的定型作品等一系列过程。后一阶段作品是对前一阶段作品的完善和深化，作者对每一个阶段的作品都享有著作权。“五羊石像”由构思到定稿整个创作过程都由三位作者尹积昌、陈本宗、孔繁伟独立完成，而雕塑创作最主要的价值体现在这一过程中，“五羊石像”的著作权自其定稿之日起就自动产生和存在，在作品定稿后把其放大为越秀山上的“五羊石像”仅是对定稿作品的复制。“五羊石像”虽为大型城雕，但是创作它几乎不需要资金，仅仅几张纸、几斤泥巴而已。虽然在最后的作品放大和安放过程中使用了政府提供的资金、材料等物质条件，但这是在“五羊石像”作品著作权产生之后的行为，与“五羊石像”的创作无关。因此，作品完成后，放置在越秀山上“五羊石像”雕塑的物权应归政府所有，但雕塑作品的著作权应归三位作者享有。广州市人民政府的职能部门对石像进行管理、维护等行为与著作权的归属无关，一审判决把“五羊石像”物权与著作权混为一谈。四、著作权法第十六条第二款对特殊职务作品的外延，采用明示列举的表述方法，即：1、工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；2、法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品。“五羊石像”雕塑作品不在第十六条第二款第1项列举的4种作品范围内，并非科学技术类作品，“五羊石像”只是一般职务作品，不是特殊职务作品，根据著作权法第十六条第一款的规定，著作权应归三作者享有。五、我国著作权法所保护的对象是作品的表现形式，而非作品的思想与内容，且著作权与作品的创作目的无关。因此，“五羊石像”的创作主题要求是否当时担任市长的朱光同志提出、是否属于商业性的创作活动，并不影响其著作权归属该作品的三位作者。一审判决将朱光市长向广州雕塑工作室提出将“五羊”传说创作成具有图腾和象征意义的城市雕塑，并且在创作过程中进行了实际的指导和审查作为“五羊石像”著作权归于广州市人民政府的一个理由，于法无据。六、三作者作为著作权人，在《著作权法》施行后至本案起诉之日止的十几年时间里，对社会使用“五羊石像”作品的行为未以司法途径提出异议，并不代表其对作品著作权的放弃，也不影响其在该作品著作权的法定权利保护期内依法主张权利。依照一审判决的逻辑实施法律，过去的几十年里中国几乎没有人可以享有其创作的文学艺术作品的著作权，而被侵权的著作权人的权利也不能得到保护，并且越是优秀作品，越是被侵权严重，越是不能得到保护。七、纶章公司、纶章公司西关中心未经许可销售“五羊石像”的各种复制品和含有“五羊石像”的产品，侵犯了上诉人的著作权。上述复制品和产品并不具有无法指明作者名称及作品出处的特性。
被上诉人纶章公司及纶章公司西关中心答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人广州市人民政府答辩称：一、没有证据显示本案雕塑作品系由小样开始慢慢放大完成。上诉人提交的五羊石像照片不能证明该主张。二、当时的广州市市长朱光提出要创作一个五羊石像，市政府的拨款和人力物力都围绕该主题进行，创作出来的作品由朱光市长审定挑选。三、特殊职务作品的种类不限于著作权法第十六条第二款规定的作品，也包括美术作品。从本案事实来看，作品的创作过程由广州市人民政府主持，表达的是市政府的意思，利用了市政府提供的物质技术条件，当然应属特殊职务作品。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告广州雕塑院答辩称：其确认本案五羊雕塑作品的著作权归广州市人民政府享有。
二审诉讼中，尹小艾等上诉人提交下列证据：1、“五羊石像”的铜质标准稿照片及番禺博物馆于2008年7月1日所出具的《证明》。《证明》内容为：兹有雕塑大师尹积昌等人创作《五羊》标准稿于1999年6月，其家属捐献给番禺博物馆收藏陈列。2、据尹小艾称现存放于其家中的《五羊》原手稿的标准稿。尹小艾等上诉人以此证据证明雕塑作品的创作完成通常要经过总体构思、绘制平面稿图、立体效果图、设计立体泥塑稿、翻制特种材料制成的小立体模型、按实际需要的尺寸对立体模型进行泥塑放大并翻制成特种材料制成的定型作品等一系列过程，大型雕塑只是对小立体模型的放大和复制，故广州市人民政府投资兴建五羊石像并不等于五羊雕塑的创作系利用单位物质技术条件。
本院查明,原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，五羊石像的铜制标准稿于1999年由尹积昌家属捐献给番禺博物馆收藏。
本院认为：本案系因尹小艾等诉纶章公司和纶章公司西关中心侵犯其五羊石像雕塑作品著作权而引发的纠纷，后广州市人民政府作为有独立请求权的第三人请求加入诉讼，并主张对本案作品享有著作权，故本案应为侵犯著作权及著作权确权纠纷。二审诉讼中双方争议的焦点是：本案著作权应归属尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟、广州雕塑院还是广州市人民政府；纶章公司和纶章公司西关中心的行为是否构成侵权及其应当承担的民事责任。
关于“五羊石像”雕塑作品的权利归属问题。五羊石像创作完成于1959-1960年，对其权利归属的确定，应结合当时的社会背景、历史条件、经济文化活动的状况，并依照现行法律规定来予以确定。
一、从广州雕塑院的历史沿革来看，本案作品创作时，广州市人民政府的前身广州市人民委员会下设广州市文化局等21个机构，广州市文化局又下设广州人民美术社等单位，广州人民美术社再下设企业单位广州雕塑工作室（后更改为事业单位）。在当时的计划经济体制下，不存在“独立法人”的经济概念和法律概念，广州市文化局、广州人民美术社以及广州雕塑工作室，均是广州市人民政府的下属机构和单位。广州雕塑工作室由市财政拨款，其负责人以及创作人员如尹积昌、陈本宗、孔繁伟等的定级和任命均由广州市人民政府的职能部门广州市文化局予以批准。尹小艾等上诉人关于当时“在民事法律关系领域，广州雕塑工作室已经以自己的名义独立开展民事活动”的主张，没有事实和法律依据。
二、从本案作品创作的过程来看，该作品创作任务的发起人是广州市人民政府，项目的具体负责人是当时的广州市市长朱光，创作的目的是建设大型城市雕塑作品、服务于广州市市民、服务于城市建设；创作的要求是“把广州人对‘五羊’的美丽传说制成具有图腾和象征意义的城市雕塑”。该创作任务由市政府下达给广州雕塑工作室，再由工作室下达给其创作人员尹积昌、陈本宗、孔繁伟等三人。朱光市长本人向工作室提出了创作要求，审定了作者拟出的多个创作稿，最后决定综合所有创作稿并辅以“五羊群像”的形式进行表现。
三、本案作品的创作经费由广州市人民政府负责。广州雕塑院在原审及二审程序中均多次明确其并不享有本案作品的著作权，除署名权之外五羊石像的其他著作权均归广州市人民政府享有。
四、特别要指出的是，当年五羊石像的创作取材于“五羊衔谷，萃于楚庭”的传说，是古代广州人民向往美好生活而衍生出来的神话故事。由于该故事富含承仙之愿，稻穗飘香，年年丰收，使广州成为岭南最富庶地区的吉祥文化底蕴；同时该雕塑作品又被放置在当时广州市中心、重要风景点越秀山的显著位置上，故其已经成为广州市的地标和全广州市人民的精神象征和精神支柱。多年来，广州市人民政府对“五羊石像”雕塑作品进行了大量的宣传与后续产品开发，使该作品享誉全国乃至海外。这些因素，经过长期的时间积累和沉淀，已经附着于该作品之上，不仅使该作品的价值远远超过其创作之初，也并非一般雕塑作品可比拟。考虑到这些已经客观存在、无法改变的历史和现实因素，本院认为，该作品的权利不应由个别人予以垄断。根据现行著作权法第十六条第二款第（一）项的相关规定，由作者享有作品署名权，著作权的其他权利归属于代表广州市公众利益的广州市人民政府，更加合理和公平。
关于纶章公司和纶章公司西关中心的行为是否构成侵权及其应当承担的民事责任。
根据现行著作权法第十条第一款第（二）项的规定，署名权是在作品上表明作者身份的权利，享有署名权的作者有权请求使用其作品的人在作品上注明作者姓名。虽然依照现行著作权法实施条例第十九条的规定，由于作品使用方式的特性无法指明作者姓名的，使用人可以不指明作者姓名。但本案纶章公司和纶章公司西关中心在广州市下九路步行街长期销售 “五羊石像”的各种材质的复制品、刻有“五羊石像”的广彩碟、刻有“五羊石像”的平面玉雕、印制“五羊石像”图案的钥匙扣、指甲钳等21种侵权产品，在这些侵权产品上均有条件指出作者姓名。这种使用方式不属于无法指明作者姓名的情形，该行为构成对尹积昌、陈本宗、孔繁伟署名权的侵犯。
陈本宗、孔繁伟请求纶章公司和纶章公司西关中心赔偿精神损害金1万元，在《广州日报》、《中国知识产权报》上向权利人公开赔礼道歉。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。从本案现有证据来看，陈本宗、孔繁伟并未因被控侵权人的不署名行为而遭致严重的精神损害，故本院根据具体案件情形判决被控侵权人承担停止侵害的民事责任。尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟关于纶章公司和纶章公司西关中心侵犯作者署名权的上诉请求有法律和事实依据，本院予以支持。鉴于权利人的诉讼请求部分得到支持，本院酌情判令纶章公司和纶章公司西关中心赔偿权利人为维权支出的费用总额23221元的30%，计6966元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以改正；尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟的上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第十六条第二款第（一）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》（2002修订）第十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第658号民事判决主文第一、二项。
二、撤销广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第658号民事判决主文第三项。
三、广州市纶章商贸有限公司和广州市纶章商贸有限公司西关旅游用品购物中心立即停止侵犯尹积昌、陈本宗、孔繁伟署名权的行为（停止侵权的方式为停止销售未署尹积昌、陈本宗、孔繁伟三作者姓名的含“五羊石像”的21款被控侵权产品或在署名之后继续销售）。
四、广州市纶章商贸有限公司和广州市纶章商贸有限公司西关旅游用品购物中心于本判决生效之日起十日内赔偿尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟为制止侵权而支出的合理费用6966元。
五、驳回尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟和广州雕塑院其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6159元，由尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟和广州雕塑院共同承担4311元，由广州市纶章商贸有限公司和广州市纶章商贸有限公司西关旅游用品购物中心承担1848元。二审案件受理费6159元，由尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟共同承担4311元，由广州市纶章商贸有限公司和广州市纶章商贸有限公司西关旅游用品购物中心承担1848元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 岳利浩
代理审判员 孙明飞
二○一○年十二月十七日
本件与原本核对无异
书 记 员 何嘉祺