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在判断被异议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”时，通常以被异议商标的注册申请日为判断时间点，被异议商标的合法受让人一般不能仅仅基于其受让被异议商标的善意就否定被异议商标构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。从司法实践已经确立的规则来看，只要被异议商标在注册申请时构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，即便被异议商标系合法转让也难以阻止异议理由的成立。
一、案情
原告（被上诉人）：中国人民解放军西藏军区总医院（简称西藏军区总医院）。
被告（上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）
第三人（上诉人）：西藏高原安生物科技开发有限公司（简称高原安公司）。
被异议商标系第4496927号“高原安及图”商标，由陈坤于2005年2月3日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，指定使用在第5类人用药、药用胶囊等商品上，并于2008年11月被商标局初步审定并公告。高原安公司在法定期限内向商标局提出了注册异议申请，随后被异议商标经商标局核准依法转让至西藏军区总医院。商标局经审查裁定核准被异议商标的注册申请。
高原安公司不服商标局的裁定并向商标评审委员会提出异议复审申请，主张“高原安”作为其未注册商标已进行了大量使用并具有极高知名度，被异议商标与高原安公司在先使用的商标基本相同，已构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，故请求不予核准被异议商标的注册申请。
2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第24235号《关于第4496927号“高原安及图”商标异议复审裁定书》（简称第24235号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：高原安公司提交的生产、销售产品的批复及授权书、产品销售合同及发票、广告宣传合同及发票等证据表明，高原安公司早在被异议商标申请日之前即在颗粒、胶囊、饮料、口服液商品上使用了“高原安”商标，并获得了多项荣誉，其使用在上述商品上的“高原安”商标已具有了一定的影响力。西藏军区总医院与高原安公司同处于拉萨市，且西藏军区总医院作为医疗机构对高原安公司的使用行为应当知晓，却申请注册与高原安公司“高原安”商标完全相同的被异议商标，其指定使用的商品也与高原安公司在先使用的颗粒、胶囊、口服液商品在功能用途、生产原料、消费对象等方面具有同一性或密切关联。因此，被异议商标的注册和使用容易使相关公众认为被异议商标所标识的商品来自高原安公司或与之存在某种特定联系，从而导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，致使高原安公司在先商标可能受到损害。因此，被异议商标注册申请已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。西藏军区总医院称其使用“高原安”作为商标的时间早于高原安公司对该商标的使用时间等理由，因其未提交相关证据材料，故不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
西藏军区总医院不服商标评审委员会的裁定并向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第24235号裁定。西藏军区总医院在一审诉讼中提交了以下证据用以证明其在人用药等商品上使用“高原安”商标的时间早于高原安公司：1、1994年12月28日，西藏军区总医院医务部向军区司令部及军区卫生处提交的《关于今年入藏新兵服用“高原安”效果的汇报》；2、1995年11月22日，西藏军区总医院向成都军区后勤部卫生部做的（1995）院字第32号《西藏军区总医院1996年-2000年医学科学技术发展规划》，其中载明“……尽快完成‘高原安’、‘九二接骨散’等具有高原特色药物的药理研究，力争在‘九五’期间投入市场……” ；3、西藏军区总医院全军高山病防治研究中心的李英悦等发表于《西南国防医药》杂志1996年第二卷第2期的《高原Ⅰ号药预防急性高原反应的临床观察》，其中载明：本药源丰富，价格低廉，副作用小，效果肯定，是目前值得大面积推广使用的理想药物，现已更名“高原安”并批量生产；4、1999年3月20日，西藏军区总医院向西藏军区司令部训练处做的（1999）院字第002号《西藏军区总医院1999-2001年科技兴训规划》，其中载明“……加速科技成果的转化工作，三年内力争使我院所研制的‘九二接骨散’、‘高原安’、‘高红冲剂’通过国家和军队鉴定，投入批量生产……”；5、1997年西藏军区总医院销售“高原安”胶囊的台帐及37份与之对应的收据；6、2013年西藏军区总医院销售“高原安”胶囊的销售发票10张。此外，各方当事人在诉讼中确认以下事实：1、高原安公司在人用药等第5类商品上并未使用过“高原安”商标；2、商标评审委员会据以认定高原安公司经过使用有一定知名度的“高原安”商标的实际使用商品为第30类非医用营养胶囊等商品；3、在案证据显示高原安公司最早在第30类商品上实际使用“高原安”商标的时间为2001年3月30日。
二、判决
北京市第一中级人民法院一审认为，高原安公司在人用药等第5类商品上并不存在使用行为，西藏军区总医院在诉讼阶段提交的证据已经形成相对完整的证据链，说明其至迟在1994年已经开始研发“高原安”药品，至迟在1996年已经批量生产“高原安”胶囊药品，1997年“高原安”胶囊药品正式进入市场销售，而高原安公司亦认可在案证据中显示的其最早实际使用“高原安”商标的时间为2001年。因此，西藏军区总医院在“人用药”等第5类商品上实际使用“高原安”商标的时间早于高原安公司且高原安公司在上述商品上并未实际使用“高原安”商标，商标评审委员会认定被异议商标属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”缺乏事实及法律依据，其作出的第24235号裁定虽审查程序合法，但认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字〔2013〕第24235号关于第4496927号“高原安及图”商标异议复审裁定；二、商标评审委员会就西藏高原安生物科技开发有限公司针对第4496927号“高原安及图”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会与高原安公司均不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决并维持第24235号裁定。
北京市高级人民法院二审认为：被异议商标系在第5类人用药、药用胶囊等商品上申请注册的商标，虽然高原安公司在被异议商标申请注册前在第30类非医用营养胶囊等保健品商品上已经使用“高原安”商标并具有一定影响，但西藏军区总医院却在高原安公司在第30类保健品等商品上使用“高原安”商标之前，就已经在第5类药品商品上实际使用了“高原安”商标并产生了一定影响，且被异议商标的原注册申请人陈坤系西藏军区总医院的职工，西藏军区总医院受让被异议商标并无违法情形，故西藏军区总医院因受让被异议商标成为其商标注册人，其申请注册被异议商标并未构成对高原安公司在先使用并具有一定影响商标的抢注。因此，原审法院认定被异议商标未构成抢注高原安公司在先使用并具有一定影响的商标是恰当的，商标评审委员会及高原安公司有关被异议商标属于《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，故不应核准其注册的上诉理由缺乏事实和法律依据。北京市高级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
三、评析
在判断被异议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”时，通常以被异议商标的注册申请日为判断时间点，被异议商标的合法受让人一般不能仅仅基于其受让被异议商标的善意就否定被异议商标构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。从司法实践已经确立的规则来看，只要被异议商标在注册申请时构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，即便被异议商标系合法转让也难以阻止异议理由的成立。本案的意义在于为上述规则确立了一种例外情形，即如果被异议商标的受让人与异议人都是被异议商标的在先使用人，而且被异议商标的受让人对被异议商标的使用早于异议人对被异议商标的使用，甚至在异议人使用被异议商标之前被异议商标的受让人对被异议商标的使用就已经构成《商标法》第三十一条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”，则被异议商标的受让人合法受让的被异议商标相对于异议人在先使用的商标来说不构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
（一）被异议商标申请注册时已构成抢注
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果明知或者应知其申请注册的商标系他人已经使用并有一定影响的商标，通过采取欺骗手段或者出于倒卖商标谋取非法暴利的目的抢先申请注册该商标，即可认定构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。“已经使用并有一定影响的商标”通常是指在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等情形的，可以认定其有一定影响。在认定申请商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”时，既要求申请商标与他人在先商标构成相同或近似商标，也要求申请商标指定使用的商品或服务与他人在先商标实际使用的商标或服务构成相同或类似商品或服务。对于已经使用并有一定影响的商标，通常来说不应在既不相同也不相类似的商品或服务上给予保护。
本案中，被异议商标指定使用商品为第5类人用药、药用胶囊等商品，高原安公司在先使用的商标实际使用的商品为第30类颗粒、胶囊、饮料、口服液等保健品商品，二者虽然在《类似商品和服务区分表》中被划分为不同的类别，但二者在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面具有一定联系，可以认定为类似商品。从商标本身来看，判定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案无论是被异议商标还是高原安公司在先使用的商标，均以“高原安”文字为其主要识别部分，二者若使用在相同或类似商品上，容易导致消费者的混淆误认，故被异议商标与高原安公司在先使用的商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。
在被异议商标于2005年2月3日申请注册时，本案现有证据表明高原安公司已经在先实际使用了“高原安”商标，没有证据证明被异议商标的原注册人陈坤申请注册被异议商标系出于使用商标的目的，也没有证据证明陈坤实际使用过被异议商标，而且被异议商标与高原安公司在先使用的商标已经构成使用在类似商品上的相同或近似商标，故在高原安公司针对陈坤申请注册的被异议商标被初审公告后提出注册异议时，陈坤申请注册被异议商标确已构成对高原安公司在先使用的“高原安”商标的抢注。需要注意的是，从诉讼查明事实来看，在被异议商标申请注册前，西藏军区总医院在第5类人用药、药用胶囊等商品实际使用了“高原安”商标，客观上看被异议商标亦构成对西藏军区总医院在先使用的“高原安”商标的抢注。但是，由于本案仅有高原安公司对被异议商标的注册提出异议，西藏军区总医院并未对被异议商标的注册提出异议，且西藏军区总医院并未向商标评审委员会提交其在先使用“高原安”商标的有效证据，故商标评审委员会在现有证据的基础上认定被异议商标申请注册时构成对高原安公司在先使用的“高原安”商标的抢注是恰当的。人民法院只是基于西藏军区总医院在诉讼中提交的新证据导致案件事实的变化作出了撤销第24235号裁定的判决。
（二）被异议商标构成“以不正当手段抢先注册”多人“已经使用并有一定影响的商标”的异议
我国对商标实行注册保护制，但并非完全不保护非注册商标。如我国《商标法》在一定程度上保护非注册驰名商标，禁止代理人或者代表人以自己的名义抢注被代理人或者被代表人的商标，禁止“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。同时，《商标法》第三条规定：“商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”这表明通常只有注册商标才有商标专用权。对于未注册商标来说一般不存在商标专用权，基本上处于任何人都可以使用的状态，或者说在相同或类似商品或服务上同时存在多个相同或近似的未注册商标时，通常来说任何一个未注册商标的使用人都不对其未注册商标享有商标专用权，即都不能禁止他人在相同或类似商品或服务上使用其非注册商标。
对他人申请注册的商标提出异议是我国《商标法》规定的基本制度。2001年《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”2013年《商标法》第三十三条进一步规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”因此，在先商标的使用人认为他人申请注册的商标系“以不正当手段抢先注册”其“已经使用并有一定影响的商标”的，可以依法对该申请商标提出注册异议。在先商标有多个使用人的，多个使用人均可提出异议。这就是说，对于在相同或类似商品或服务上存在多个未注册商标时，如果其他人将其未注册商标申请为注册商标时，该未注册商标的全部或部分使用人均可依法提出注册异议；如果部分未注册商标的使用人将其未注册商标申请为注册商标时，则该未注册商标的其他使用人均可依法提出异议。如果异议理由成立，则该被异议商标将不能被核准注册。一般说来，未注册商标的使用人即便没有商标法律意识，但在其未注册商标被他人抢注后如果又通过异议程序成功阻止了他人的抢注，未注册商标的使用人往往都会萌生将其未注册商标申请为注册商标的念头和行动。
先申请制度是我国商标注册中的基本制度，无论是申请人还是异议人都应当重视商标注册申请日的重要意义。《商标法》第二十九条：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”对他人注册商标提出异议主要是一种权利，明知他人申请注册的商标构成对自己“已经使用并有一定影响的商标”的抢注却不提出注册异议的，并不违反《商标法》的相关规定。异议人认为被异议商标系“以不正当手段抢先注册”其“已经使用并有一定影响的商标”的，除及时提出注册异议外，还应当尽快将其在先使用的商标申请为注册商标，这是因为即便异议成功也并不意味着被异议商标直接当然地转让给异议人。对于多人均在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的未注册商标的情形，如果该未注册商标被他人“以不正当手段抢先注册”的，其在先使用人中难免“几家欢喜几家忧”，有的先使用人心急如焚，希望依法提出注册异议并阻止他人的抢注；有的先使用人可能抱着无所谓的态度，并不着急提出异议甚至希望坐收渔翁之利。实践中一些异议人往往等到异议成功后才将其在先使用的商标申请注册，实际情形却是：当异议人等到异议成功后申请注册商标时，很可能发现已经又有其他人在相同商品或服务上申请注册相同或近似商标，导致其不得不再次针对这些申请商标提出注册异议，从而掉进了不断对他人申请注册的商标提出异议却不能将自己在先使用的商标及时申请注册的陷阱。当然，申请人如果确认自己申请注册的商标未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的，为防止意外也可在他人提出异议后再次提出相同的商标注册申请。
（三）被异议商标转让给部分在先使用人的处理
对于多人均已在相同或类似商品或服务上使用的未注册商标，原则上先申请注册者获得商标专用权，但先申请注册的商标如果确系抢注他人在先使用并有一定影响的商标的，可以驳回其注册申请或者不予核准其注册。对于多人均在相同或类似商品上使用并已产生一定影响的未注册商标被他人恶意抢注的，该未注册商标之任一实际使用人均可依法针对该他人提出合法主张。该他人将其在先注册的商标依法转让给部分实际使用人的，且该部分实际使用人对该未注册商标的使用早于其他实际使用人，或者该部分实际使用人受让该商标具有其他正当理由的，则该部分实际使用人将因合法受让该商标而成为商标注册人，其合法受让的商标不得依据其他实际使用人主张构成抢注其在先使用并有一定影响的商标而驳回其注册申请或者不予核准其注册。
本案中，西藏军区总医院在原审诉讼中提交的证据可以证明，其在1994年就将其研制的“高原安”药品在部队中使用并取得了显著效果，其“高原安”药品最迟在1996年已经批量生产，在1997年“高原安”药品进入市场销售。高原安公司提交的在先使用证据即便属实，也仅能证明其至多在1999年开始在第30类保健品等商品上使用“高原安”商标。这就是说，在被异议商标申请注册前，西藏军区总医院已经在第5类药品商品上使用“高原安”商标并产生了一定影响，高原安公司也已经在第30类保健品等商品上使用“高原安”商标并产生了一定影响。因此，相对于被异议商标的注册申请日来说，无论是西藏军区总医院在第5类药品已经使用的“高原安”商标，还是高原安公司也在第30类保健品等商品已经使用的“高原安”商标，均已构成“他人已经使用并有一定影响的商标”，被异议商标无论是相对于西藏军区总医院已经使用的“高原安”商标，还是相对于高原安公司已经使用的“高原安”商标，均已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
但是，西藏军区总医院对“高原安”商标的使用和高原安公司对“高原安”商标使用是不同的。首先，从使用时间上看，西藏军区总医院至迟在1994年已经开始研发“高原安”药品，在1996年已经批量生产并在1997年“高原安”药品正式进入市场销售，而高原安公司亦认可在案证据中显示的其最早实际使用“高原安”商标的时间为2001年，即西藏军区总医院早于高原安公司使用“高原安”商标。其次，从使用商品上看，西藏军区总医院一开始就是在药品等商品上使用“高原安”商标，而高原安公司一开始却是在保健品等商品上使用“高原安”商标，即西藏军区总医院使用“高原安”商标的商品与被异议商标指定使用的商品相同，而高原安公司使用“高原安”商标商品只是与被异议商标指定使用的商品仅仅是类似。最后，从市场影响上看，早在高原安公司在保健品等商品上使用“高原安”商标之前，西藏军区总医院在药品等商品上使用的“高原安”商标就已经具有一定影响。因此，西藏军区总医院作为“高原安”商标的在先使用人，其合法受让被异议商标从而取得被异议商标注册人的资格并不违反法律规定，被异议商标不属于《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
（文/刘晓军 北京高级人民法院知识产权庭法官）