计算机软件商业秘密|上海市静安区市场监督管理局与上海牟乾广告有限公司等行政其他二审行政纠纷

在符合我国《反不正当竞争法》和《著作权法》相关规定的情况下,同一客体可以同时构成商业秘密和计算机软件作品,分别受到上述法律的保护。以软件为例,因其客观上能以有形形式进行复制,故只需符合独立创作完成之要件,即符合作品的法定要件,从而自动获得著作权法保护。然而,若该软件权利人欲以商业秘密为途径寻求法律救济,则必须同时具备四个法定要件,缺一不可,否则便无法获得《反不正当竞争法》的保护。因此,由于法律保护目的不同,同一软件获得商业秘密保护的法定条件与其获得著作权法保护的法定条件不同,前者可能要严格得多。换而言之,符合著作权法规定的软件作品,可能无法被认定为商业秘密;而侵犯作品著作权的行为,也不一定同时构成侵犯商业秘密的行为。

本案中,闸北市场监管局在被诉处罚决定中认定牟乾公司获取并使用了商派公司和酷美公司对涉案源代码及文档所享有的商业秘密,并作出责令停止违法行为并处罚款贰万元的处罚决定。原审法院经审查,对闸北市场监管局就牟乾公司构成商业秘密侵权的行政处罚决定,予以撤销。

本院认为,人民法院审理行政上诉案件,应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。因此,本行政案件审查的范围应当为闸北市场监管局在做出被诉处罚决定时,其执法程序是否合法、认定的事实是否正确无误、最终做出的行政处罚决定是否失当以及原审法院在程序、事实查明和法律适用方面是否存在错误。

综合上诉状及各方当事人在二审庭前会议和庭审中发表的诉辩意见,本案二审的主要争议焦点在于:一、商派公司和酷美公司就涉案源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书是否存在商业秘密?二、牟乾公司是否使用了涉案软件源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书?三、闸北市场监管局认定牟乾公司侵犯商业秘密并作出行政处罚是否适当?执法程序是否合法?四、原审法院在本案一审中是否存在程序违法之事实?

本院分别评判如下:

对于争议焦点一,即商派公司和酷美公司就涉案源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书是否存在商业秘密之问题,本院认为,鉴于静安市场监管局、商派公司和酷美公司均认为涉案源代码及文档整体构成商业秘密,因此本案需对上述源代码及文档在整体上是否符合商业秘密的四个要件进行审查。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定,当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。而在行政诉讼中,认定商业秘密侵权行为存在并由此作出行政处罚的行政机关,应当承担民事诉讼中权利主张人的举证义务,即对其认定的商业秘密符合法定要件承担举证责任。

本案中,静安市场监管局应当首先证明涉案源代码及文档处于“不为公众所知悉”的状态,即客观上无法从公共渠道直接获取。该要件作为认定商业秘密之首要要件,属于一个事实认定问题,不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。只有在其符合上述秘密性之要求后,行政机关才能进一步对于涉案信息是否具有价值性、实用性以及持有人是否采取了必要的保密措施作出认定,以确定本案是否存在商业秘密。当涉案源代码和文档构成商业秘密的情况下,则应将其与被控侵权软件的相应部分进行完整比对,以确定两者是否构成相同或实质相同。换而言之,即便涉案源代码和文档符合价值性、实用性以及采取保密措施之要件,但如其无法满足不为公众所知悉之条件,此时对两者的同一性进行比对毫无意义。

根据静安市场监管局提供的涉案三份《司法鉴定意见书》,其“委托鉴定事项”仅针对证据固定、鉴定对象的相关文件之内容比对以及文件之真实性鉴定,并未委托鉴定机构对涉案源程序及文档是否处于“不为公众所知悉”之状态进行鉴定。而在鉴定机构涉案三项鉴定的具体鉴定过程中,其也仅根据委托事项作出鉴定结论,即对鉴定对象之同一性和真实性作出认定,并未认定涉案源程序及文档是否“不为公众所知悉”。因此,本案涉案三份《司法鉴定意见书》并未对涉案源代码及文档是否符合商业秘密的秘密性要求进行鉴定。

同时,上述三份鉴定意见书在鉴定对象同一性的认定上,亦不符合对涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档相应部分进行完整比对之要求。如对于涉案鉴定意见中出现的“可以认定的部分相同”之文字表述,由于在该三份鉴定意见的上下行文中另出现“完全相同”及“基本相同”之表述,故“可以认定的部分相同”之文意应为非完全相同或基本相同,应理解为在相关比对对象中去除无法认定或不予认定之部分后,将可以供认定的部分进行比对后得出相同之结论。而根据庭前会议中鉴定机构相关人员陈述,“可认定部分是可以比对或者有意义的部分”;但在庭后该所出具的说明中,又认为“可以认定的部分”是指指定文件夹内的符合“完全相同”和“基本相同”的部分,可见鉴定机构对上述鉴定意见中“可以认定的部分”之文字的解释存在矛盾。因此,本院无法确认涉案三份鉴定意见对涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档的相应部分进行了完整比对,无法作为涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档具有同一性的证据。

此外,对于市软件行业协会出具的解答及补充情况说明,因其未针对涉案源代码及文档进行具体分析,仅以源代码和相关文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发即认定其不为公众所知悉、必然属于商业秘密,同样缺乏事实基础,无法作为涉案源程序及文档构成商业秘密的认定依据。

由此可见,本案三份鉴定意见及市软件行业协会的相关意见,均未能证实涉案源代码和文档不为公众所知悉;且亦未能证明已对被控侵权软件源代码及相关文档与涉案源代码及文档之相似性进行了完整比对,故上述意见对于商业秘密之事实认定缺乏必要的证据证明力。退而言之,即便依据上述意见,对于鉴定比对结论中相同或实质相同部分,也无法证明其符合商业秘密之秘密性要求。因此,闸北市场监管局根据上述鉴定结论和意见,认定商派公司和酷美公司就商派公司和酷美公司Ecstore、分销王、shopex485、OME订单处理四个软件源代码,Ecstore数据库结构文档、分销王软件产品开发文档需求说明书存在商业秘密,缺乏事实依据。

对于争议焦点二,即牟乾公司是否使用了涉案软件源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书之问题,本院认为,由于被诉行政处罚决定认定涉案源代码和文档构成商业秘密缺乏事实依据,故牟乾公司是否获取并使用了上述源代码及文档,在本案中已无审查必要。

对于争议焦点三,即闸北市场监管局认定牟乾公司侵犯商业秘密并作出行政处罚是否适当、执法程序是否合法之问题,本院认为,关于执法程序是否合法之问题,首先,对闸北工商分局就被处罚行为是否具有管辖权之问题,除原判理由之外,经查该局在接到举报后即就管辖事宜上报市工商局,后市工商局书面批复并明确将该行为交其查办,故该行政处罚案件并无不当管辖。其次,对于行政调查行为先于行政处罚案件立案时间是否属滥用职权之问题,根据《工商行政处罚程序规定》第十七条规定,工商行政管理机关应当自收到举报材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案,故闸北工商分局在接到举报后至现场核查,并在核查完毕后决定立案,并未违反上述法律规定。再次,对于闸北工商分局办案取证范围是否超出虚假宣传案件取证范围之问题,因商派公司和酷美公司的举报信同时涉及虚假宣传和商业秘密行为,故闸北工商分局在办案取证时对涉及虚假宣传和商业秘密的相关证据均予核查,并无不妥。第四,对于行政处罚办案期限问题,原判已经对被诉行政处罚案件办案过程和延期手续进行了详尽的查明,对其相关事实认定和裁判观点,本院予以认同,在此不再赘述。至于在闸北工商分局2012年12月27日办公会议记录上参与会议的9人中只有5人签名之情况,除了原审法院阐述之理由外,本院另认为,未签字之4人均系办案或汇报案情人员,即均系提出该案延长审理期限申请之人员,而非有权表决人员,故虽然其未在该记录上签字确有不妥,但并不影响原审法院对其申请延长该案办理期限之意思表示的认定及该延长手续合法性的评判。第五,对于鉴定程序是否合法之问题,闸北市场监管局就涉嫌商业秘密之专业事项,依职权委托具有司法鉴定资质的上信司法鉴定所进行专业鉴定之行为,未违反法律规定,也未侵害牟乾公司相关权益。牟乾公司虽认为其享有对鉴定机构的选择权,但未能提供法律依据。而鉴定检材系由闸北市场监管局会同上信司法鉴定所在现场取证时保全固定,因此其真实性和合法性可予确认。对于鉴定费用的支付问题,根据闸北工商分局的《委托鉴定书》、《司法鉴定协议书》及付费发票,可以证明闸北工商分局已经向鉴定机构支付相关鉴定费用,在委托鉴定双方对此均无异议且无反证的情况下,不存在付费主体存疑的情况;至于鉴定的请求是否包含对商业秘密进行鉴定之问题,本院已经在上文论述。第六,对于闸北工商分局在听证过程中是否剥夺牟乾公司质证权利的问题,经查,2012年12月20日闸北工商分局听证笔录显示,被诉行政处罚决定所载明的证据均经牟乾公司质证,并不存在剥夺其质证权利的情况。

关于涉案行政处罚是否适当的问题,本院认为,由于涉案行政处罚所认定的事实系基于涉案司法鉴定意见和市软件行业协会相关解答而得出,而上述鉴定意见和解答并未对商派公司和酷美公司涉案源代码及文档是否符合“不为公众所知悉”之商业秘密要件进行审查,且其对检材的同一性、真实性进行的比对和认定亦不完整,故其结论无法作为认定涉案软件及文档构成商业秘密的依据。因此,闸北市场监管局基于对涉案源代码和文档构成商业秘密之认定而做出的行政处罚,缺乏事实依据。

至于闸北市场监管局被诉处罚决定对商派公司和酷美公司办公地址的认定是否有误的问题,本院认为,商派公司和酷美公司的注册地都位于上海市徐汇区桂林路XXX号,虽然楼号不同,但该两公司法定代表人相同,亦存在机构和人员混同等情况,故被诉处罚决定认定上述两家公司“公司业务机构设置和管理均合并在一起”,也无不当。由于被诉处罚决定未查明本案是否存在商业秘密,故对签署保密协议的员工究竟为酷美公司员工还是商派公司员工、牟乾公司涉案电脑使用涉案软件的性质究竟属于个人使用或是单位使用等事实,在本案中已无认定之必要。

对于争议焦点四,即原审法院在本案一审中是否存在程序违法之问题,本院认为,根据《行政诉讼法》第四十六条的规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。本案中,闸北市场监管局于2015年6月25日作出被诉行政处罚决定;同月30日,该局将行政处罚决定书送达管易公司。因此,本案的诉讼时效应当为2015年6月30日至2015年12月30日。2015年12月24日,闸北法院收到牟乾公司起诉材料,但2015年12月31日,该院书面告知牟乾公司向上海知识产权法院提起诉讼。2016年1月11日,上海知识产权法院正式受理本案。因此,牟乾公司就本案提起行政诉讼未超出法定6个月的诉讼时效。

另对于牟乾公司提出的商派公司和酷美公司不具备二审上诉人资格之理由,本院认为,鉴于一审判决涉及对原审第三人商派公司和酷美公司就系争软件是否享有商业秘密之事实认定,故本案处理结果同该两公司存在法律上的利害关系,因此商派公司和酷美公司对一审判决应当享有提起上诉的权利。本院依法确认其在二审程序中的诉讼地位为上诉人,并未违反行政诉讼法的相关法律规定。

最后,因本案为行政案件,案件审理范围仅限于对一审判决及静安市场监管局对牟乾公司涉嫌侵害商派公司和酷美公司涉案源代码及文档之商业秘密及虚假宣传行为作出的相关行政处罚的审查,并不涉及对牟乾公司是否未经许可复制并使用商派公司和酷美公司涉案软件、侵犯相关作品著作权的民事侵权行为的审查认定。若商派公司和酷美公司认为牟乾公司侵犯了其涉案软件的著作权并对其合法权益造成损害,可以民事侵权诉由另行救济。

综上,对于静安市场监管局就牟乾公司实施虚假宣传行为而作出的行政处罚及一审判决相关部分,牟乾公司并未提起上诉,经本院审查,该处罚决定办案程序合法,认定事实清楚,适用法律无误,处罚结果得当,应予维持。而静安市场监管局就牟乾公司侵害商派公司和酷美公司涉案软件及文档之商业秘密而做出的相关行政处罚决定,认定事实不清,证据不足,应予撤销。原审法院的判决结果正确,应予维持;三上诉人的上诉请求均不能成立,应予驳回。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

上诉案件受理费人民币50元,由上海市静安区市场监督管理局负担人民币17元(已付),由上海商派网络科技有限公司和酷美(上海)信息技术有限公司各负担人民币16.50元(已付)。

本判决为终审判决。

 

审判长 茆荣华

审判员 王静

审判员 李国泉

二〇一七年三月一日

书记员 陈佳靓

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