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作者 | 黄璞琳
来源 | 《中国工商报》2017年11月7日
11月4日，施行24年的《中华人民共和国反不正当竞争法》，终于由全国人大常委会历经三次审议后予以修订并公布。新《反不正当竞争法》第六条，将1993年《反不正当竞争法》第五条的禁止的市场混淆误导行为，深度改造为纯粹的仿冒商业标识混淆行为：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本文尝试就“有一定影响”商业标识相关问题进行探讨。
一、“有一定影响”的范围和程度，如何把握
新《反不正当竞争法》第六条，将1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，可以说是充分回应了业内人士有关“在竞争法上应予保护的，是为相关公众所知悉的商业标识，而非知名商品”的呼吁。
值得关注的是，该法修订草案二审稿第六条对擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢等混淆商品来源的不正当竞争行为作禁止性规定时，未对被仿冒的商业标识的知名度作直接限定。据全国人民代表大会法律委员会在该修订草案三审时所作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》所载，修订草案二审时及二审后，有委员提出，此类仿冒混淆行为“一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提”，并提出除商品名称、包装、装潢外，其他商业标识也应予保护。因此，修订草案三审时，就在修订草案第六条规定的予以保护的商业标识前增加了“有一定影响”的限定，并在“商品名称、包装、装潢”后面加了“等”字，以涵盖实践中的其他商业标识。显然，在立法本意上，此处的“有一定影响”，就是指为相关公众所知悉。
值得思考的是，此处商业标识“有一定影响”的范围和程度，是相当于《商标法》第三十二条禁止抢注的“已经使用并有一定影响的商标”，还是《商标法》第五十九条第三款规定可在原使用范围内继续使用的“在先使用并有一定影响的商标”，又或者相当于《商标法》第十三条规定的“为相关公众所熟知的商标”（即驰名商标）？
《商标法》第三十二条以及第五十九条第三款规定的有一定影响的商标，其持有人并不能直接禁止他人作相同近似使用。对于作为禁止抢注对象的“已经使用并有一定影响的商标”，最高人民法院2008年9月在诚联及图形商标撤销行政纠纷案申请再审驳回通知书中曾指出，通常是指已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围内的相关公众中具有知名度，被视为区分商品来源的未注册商业标志。即，其知名度，只要能在一定范围内的相关公众中被视为“区分商品来源的商业标志”。孔祥俊所著《商标与不正当竞争法原理和判例》第111页甚至指出：“只要有证据证明其以实际的使用行为在一定范围的相关公众之中产生相应的影响，成为相关公众识别商品来源的标识，就可以认定。只要证明有一定的持续使用数量、使用一定的时间等，即可认定为有一定影响。”也就是说，《商标法》第三十二条规定的“有一定影响”，标准是非常低的。笔者认为，《商标法》第五十九条第三款规定的可在原使用范围内继续使用的“在先使用并有一定影响的商标”，与第三十二条规定的“有一定影响”在影响范围及举证方面基本相同，只不过，第三十二条要求抢注者在提出抢注申请时知道他人在先使用商标及其市场影响力，而第五十九条第三款不要求在后注册商标权人申请其商标注册时知道他人在先使用商标及其市场影响力。
《商标法》第十三条规定的驰名商标，其持有人在相关驰名范围内，可直接禁止他人作相同近似使用，并可依照《商标法实施条例》第七十二条请求工商行政管理部门责令侵权人停止违法使用行为，收缴销毁其商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。而新《反不正当竞争法》第六条是直接禁止对他人有一定影响的商业标识作足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆性使用。况且，新《反不正当竞争法》第十八条第一款，对经营者违反第六条规定实施混淆行为所设定的行政处罚，与《商标法》第六十条对侵犯注册商标专用权行为所设定的行政处罚基本相同。
因此，笔者认为，新《反不正当竞争法》第六条予以保护的商业标识“有一定影响”的范围和程度，应当较《商标法》第三十二条以及第五十九条第三款规定的“有一定影响”范围更大、程度更深，应接近甚至相当于《商标法》第十三条对驰名商标规定的“为相关公众所熟知”程度（但不要求在全国范围内为相关公众所熟知）。
其实，实务中一直有未注册驰名商标的持有人，寻求按照1993年《反不正当竞争法》第五条规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”进行保护。行政执法实务中，是否曾获未注册驰名商标保护，在特定地域市场的知名度是否达到“为相关公众所熟知”程度或者达到未注册驰名商标的知名度，是认定“知名商品特有的名称、包装、装潢”的重要考量因素。很多情况下，个案中认定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，就相当于《商标法》规定的未注册驰名商标。
新《反不正当竞争法》第六条禁止仿冒他人有一定影响的商品名称等商业标识混淆商品来源的不正当竞争行为，意味着此处的“商品名称等商业标识”已经具备了识别商品来源功能，实质上也构成了《商标法》第四十八条规定的“商标的使用”。笔者认为，新《反不正当竞争法》第六条予以保护的“有一定影响的商品名称、包装、装潢、企业名称、社会组织名称、姓名、域名主体部分、网站名称、网页等”商业标识，其在特定地域市场上的知名度，实质上也接近甚至相当于《商标法》规定的未注册驰名商标，或者说，未注册驰名商标也可按“有一定影响的商品名称等商业标识”寻求新《反不正当竞争法》的保护。
相应地，新《反不正当竞争法》第六条“有一定影响”的商业标识的保护范围，也不宜超过未注册驰名商标的保护范围。即，应以混淆为要件，以该商业标识为相关公众所知悉的范围与程度为界，一般不超过其持有人自己作商业使用的相同类似商品服务范围，不超过该商业标识为相关公众所知悉领域的相同类似商品服务范围。
二、是实际混淆，还是足以导致混淆
2016年2月国务院法制办公开征求意见的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第五条，就利用商业标识实施市场混淆行为作禁止规定时，是使用“误导公众，导致市场混淆”表述。今年2月的修订草案一审稿第六条，未保留送审稿“导致市场混淆”表述，而是回到1993年《反不正当竞争法》第五条的首句表述方式“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易”。今年8月的修订草案二审稿第六条，又采用了“经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的表述。如此一来，不少业内人士产生疑惑，修订草案禁止的仿冒混淆行为，是以实际产生混淆为要件呢，还是以足以导致混淆为要件？
《商标法》第十三条第二款对在相同类似商品上复制、摹仿、翻译未注册驰名商标的行为，第五十七条第（二）项对在相同类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为，均以“容易导致混淆”为规制要件。业内人士一般认为，仿冒有一定影响的商业标识的行为，只要容易或者足以导致市场混淆就应予禁止，不应要求已实际发生市场混淆。新《反不正当竞争法》第六条，虽然在法条首句仍然表述为“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，但是在兜底的第（四）项表述为“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。据此，应当理解为，新《反不正当竞争法》第六条禁止的仿冒混淆行为，与《商标法》一样，是以“足以导致混淆”为要件。