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来 源：商标店小二汇编 知产库编辑
编者按：最新《天猫2017年度卖场型旗舰店入驻资质细则》9月11日施行，其中：1.卖场型旗舰店：指以服务类型商标开设且经营多个品牌的旗舰店。2.服务类型品牌：指开设卖场型旗舰店需提供的第35类服务类型商标，需包含3503类似群。3.店铺内经营品牌：指卖场型店铺内经营的产品需提供相应的商标类型。举例：开设苏宁卖场型旗舰店，需提供苏宁品牌的第35类服务类型商标，卖场内经营的飞利浦品牌销售电视机，需提供飞利浦品牌的第9类实物类型商标。因此：“在天猫开设旗舰店需提供35类商标”容易误导公众；一定是卖场型旗舰店，而不是所有旗舰店！对于第35类3503类似群中“替他人推销”的认定，司法实践中一直存在争议,主要分歧在于该服务内容是否应包括零售、批发服务,以及超市、商场提供的服务是否属于该类服务。
北京法院系统近三年来关于“替他人推销”的多个案例不同认定：
1、“大悦城”商标侵权案
案号：(2015)京知民终字第1828号
裁判日期：2016年5月5日
合议庭：芮松艳 彭文毅 张晰昕
裁判观点：
本院认为,“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为,其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为,亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为,但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。
因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为,故其不属于“替他人推销”的服务范围。至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”,则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品,则该服务不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务,则该行为属于替他人推销。
本院之所以作此理解,主要基于以下考虑:在《类似商品和服务区分表》(简称《区分表》)中,“替他人推销”属于第35大类,而2002年第八版《分类表》中对于该大类商品有如下注释,“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”,这一说明意味着该类别中的任何服务均不包括零售及批发服务,“替他人推销”亦不例外。
虽然2007年第九版《区分表》中删去了这一说明,但这一删除仅仅意味着第35大类不再将零售、批发服务排除这一类别的注册内容之外,却并不意味着该类别中“替他人推销”这一服务内容应被理解为包括零售、批发服务。尤其在2013年后药品零售类服务引入第35类,且《分类表》中明确指出该几类服务与“替他人推销”不构成类似服务的情况下,更应作此理解。
2、”长宽”商标撤销复审案
一审案号：(2016)京73行初1888号
裁判日期：2016年10月26日
合议庭：何暄
裁判观点：
本案中,原告在复审阶段和诉讼中提交的所有证据均是诉争商标在水暖商品上的使用,并非是在其核定使用服务上的使用,且在案证据至多仅能证明经原告授权的开原市五金城长宽水暖商店的主营业务是零售、批发各类品牌的水暖五金产品,并为销售上述产品在指定期间内多次通过车体广告等方式进行宣传,宣传对象为”长宽水暖”。
而诉争商标核定使用的”推销(替他人)”服务,是指为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务,该类服务的对象应为商品(服务)的经销商(含提供者),不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品(服务),以价格的差异获取商业利润的情形。这是因为”推销(替他人)”是通过向他人提供建议、策划、宣传、咨询等服务赚取服务费,而零售、批发的经营者则是通过赚取商品差价的方式牟利,而非通过提供某种服务,因此零售、批发不属于”推销(替他人)”服务。
二审案号： (2017)京行终1436号
裁判日期： 2017年5月24日
合议庭：谢甄珂 袁相军 王晓颖
裁判观点：
目前,我国并未准予除药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务之外的其他零售或批发服务项目的注册申请,故《类似商品和服务区分表》第3503类似群组中“替他人推销”服务仅是指:
为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务,该类服务的对象应为商品(服务)的经销商(含提供者),不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品(服务),以价格的差异获取商业利润的情形。
本案中,毕胜中提交的所有证据均是诉争商标在水暖商品上的使用,并非是在其核定使用服务上的使用,且在案证据至多仅能证明经毕胜授权的开原市五金城长宽水暖商店的主营业务是零售、批发各类品牌的水暖五金产品,并为销售上述产品在指定期间内多次通过车体广告等方式进行宣传,宣传对象为“长宽水暖”。因此,在案证据不能够证明诉争商标在指定期间在推销(替他人)服务上进行了商标法意义上的使用,毕胜所持相关上诉理由缺乏依据,本院不予支持。
3、“吉祥三宝”、“微代”撤销复审案
案号：(2016)京73行初1954号 (2016)京73行初2476号
裁判日期： 2016年12月30日
合议庭：张玲玲
裁判观点：
本院认为:《类似商品和服务区分表》第3503类似群组中“替他人推销”服务是指:为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务,该类服务的对象应为商品(服务)的经销商(含提供者),不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品(服务),以价格的差异获取商业利润的情形。
4、“鲜及图”商标撤销复审案
案号：(2016)京行终1312号
裁判日期：2016年12月28日
合议庭：刘晓军 孔庆兵 蒋强
裁判观点：
本院认为:丹尼斯公司在商标评审阶段及二审诉讼中提交了大量海报、标签与店面等照片资料以及理货员手册原件、制作商及开业促销合作厂家确认签字及盖章等证据材料,上述部分证据尽管系丹尼斯公司单方制作,但与案外的确认签字及盖章进行印证,在其他当事人未提出相反证据的情况下,可以证明郑州全日鲜便利店有限公司与有关商品厂家进行合作并提供促销海报和宣传方案,进而使诉争商标在推销(替他人)服务上进行了合法、有效的商业使用。
5、“平方”商标撤销复审案
案号：(2015)京知行初字第4039号
裁判日期：2016年12月26日
合议庭： 宋堃
裁判观点：
本院认为: 本案的争议焦点即在于诉争商标在指定期间内在“货物展出、推销(替他人)、广告宣传”商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。伍志鹏在商评委阶段提交的关于其经营的数家平方超市的相关证据已经形成了完整的证据链可以证明伍志鹏在指定期间内对在其经营的超市服务上使用了诉争商标。进而,在平方超市经营过程中的商品摆放展示、商品促销传单、相关商品的批发零售行为可以被视为诉争商标在“货物展出、推销(替他人)、广告宣传”服务上的使用。商标评审委员会对此认定正确,本院予以确认。
6、“华滨”商标无效宣告案
案号：(2016)京73行初4447号
裁判日期：2016年11月27日
合议庭：宋旭东
裁判观点：
本院认为：华滨公司提交的广告发布业务合同以及相关发票、报纸、车体广告图片可以证明在争议商标申请日前，哈尔滨华滨航母移动通讯器材商场对华滨及其专卖店进行了宣传。华滨公司提交的哈尔滨华滨商贸有限公司与诺基亚(中国)投资有限公司签订的授权协议可以证明在争议商标申请日前，华滨公司的“华滨”商标在商品的批发、零售服务上在先使用并有一定影响。
程玉峰认为，争议商标注册的第35类替他人做中介(替其他企业购买商品或服务)服务等服务不包括华滨公司在先使用并有一定影响的商品的批发、零售服务，并提交了相关证据予以佐证。本院认为，程玉峰的前述主张符合《类似商品及服务区分表》所确定的标准，本院予以采纳。
虽然如此，但在适用修改前《商标法》第三十条的规定对争议商标的有效性进行判断时，除应考虑《类似商品和服务区分表》中的分类标准外，还应重点考察争议商标注册人在申请注册时的主观状态，以及是否会对相关公众造成误导。故此，尽管争议商标所核定使用的服务在类别上与华滨公司所实际使用的服务并不相同，但考虑到程玉峰与华滨公司在同一地域经营，前者对后者的知名程度应有所知晓，故此，程玉峰在申请注册争议商标时，主观上难谓善意。而且，程玉峰在第35类替他人做中介(替其他企业购买商品或服务)服务上注册“华滨”商标，亦容易使相关公众认为服务是同一主体提供或提供者之间存在特定联系，造成相关公众的误认。
7、853848号图形商标撤销复审案
一审案号：(2015)京知行初字第1025号
裁判日期： 2016年3月25日
合议庭：张晰昕
裁判观点：
本院认为：具体到本案，万贯公司前身在商标评审阶段提交的证据6、证据7、证据8显示万贯公司前身在指定期间内与案外多家公司签订有商标使用许可合同，获得授权的公司在指定期间内分别为其他公司提供了广告业服务、辅助经营管理服务、替他人推销服务等服务，万贯公司前身在商标评审阶段提交的证据4，即成都市工商行政管理局、四川省工商行政管理局颁发的成都市著名商标证书、四川省著名商标证书亦表明诉争商标在指定期间内在推销(替他人)、广告业服务及辅助经营管理服务上存在连续的商业使用。
因此，应认定诉争商标在指定期间内在诉争商标指定使用的辅助经营管理、商业询价、张贴广告、室外广告业、进出口代理、商业信息代理、成本价格分析、广告传播业、标准木材估价、统计资料、商业管理和组织咨询、商品说明、拍卖、广告业、无线电商业广告节目、电视商业广告、广告代理行、推销(替他人)、社会联系服务项目上进行了公开、真实、合法的商业使用。被诉决定的相关认定有误，本院予以纠正。
二审案号：(2016)京行终3172号
裁判日期：2016年10月8日
合议庭：岑宏宇 马军 袁相军
裁判观点：
本院认为：本案中，万贯公司前身在商标评审阶段提交了商标使用许可合同以及成都市工商行政管理局、四川省工商行政管理局颁发的成都市著名商标证书、四川省著名商标证书等证据用以表明诉争商标在指定期间内在广告业推销(替他人)、服务及辅助经营管理服务上存在连续的商业使用行为。
但《商标注册用商品和服务国际分类》第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销(替他人)”服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。故，在案证据不能证明诉争商标在指定期间于核定服务上进行了商标法意义上的使用。
8、”美凯龙”撤销复审行政案
案号：(2016)京73行初1089号
裁判日期： 2016年8月29日
合议庭：侯占恒
裁判观点：
本院认为，本案在行政程序中红星美凯龙公司提交的证据不足以证明诉争商标在核定使用的服务上进行了使用。但红星美凯龙公司的经营模式主要为卖场经营，其提供的经营场所内亦有非自营品牌产品销售，诉争商标的知名度及产生的知名效应必然会带给其经营场所内的其他品牌更多的交易机会，起到了推销卖场内所有产品的实际效果，包括卖场内的其他商家品牌产品。因此，本案中诉争商标在指定的三年期限内在”推销(替他人)”服务上进行了商业使用。
9、”施罗德”商标撤销复审案
一审案号：(2016)京73行初287号
裁判日期： 2016年8月29日
合议庭：杨洁
裁判观点：
本院认为：《类似商品和服务区分表》(基于尼斯分类第十版2014文本)中第35类替他人推销是指替他人制造生产的商品提供销售服务，而不包括为自己制造生产的商品提供销售服务。
二审案号：(2017)京行终398号
裁判日期：2017年2月
合议庭：谢甄珂 袁相军 王晓颖
裁判观点：
本院认为：《商标注册用商品和服务国际分类表》中第35类服务的主要目的在于”对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者”对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，”尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类表》中第35类的服务项目不包括”商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类”推销(替他人)”服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。
10、“中诺百佳”撤销复审行政案
二审案号：(2016)京行终1915号
裁判日期：2016年8月5日
合议庭：岑宏宇 袁相军 马军
裁判观点：
一审法院观点：本案中，在案的报纸杂志等宣传材料中的“中诺百佳”均以企业名称形式出现，不能证明诉争商标的商业使用。信封、相关挂历、红包、传递单、工牌等均为自制材料或内部使用，并非使用于商业活动中，故不能认定为对诉争商标的商业使用。根据百佳购物中心向商标评审委员会提交的门店照片以及长治市城区人民政府出具的诉争商标使用证明，可以看出在复审期间百佳购物中心有将“中诺百佳”作为其购物中心的门店招牌使用的事实，此种使用方式可以起到标示服务来源的作用，故可以认定为对诉争商标真实、有效、合法的商业使用。
二审法院观点：本案中，诉争商标核定使用在第35类推销(替他人)等服务上，百佳购物中心提交的报纸杂志等宣传材料中的“中诺百佳”均以企业名称形式出现，不能证明诉争商标的商业使用。信封、相关挂历、红包、传递单、工牌等均为自制材料或内部使用，不能认定为对诉争商标的商业使用。
同时，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销(替他人)”服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。
11、”华滨”商标商标撤销复审案
一审案号：(2015)京知行初字第3761号
裁判日期：2016年1月29日
合议庭：穆颖 宋堃
裁判观点：
本院认为：服务商标的使用方式与商品商标具有明显区别，其不像商品商标，可以将商业标识使用在商品包装或者容器中，因此，在商业活动中，在服务场所内外表明其服务商标的、在服务招牌上标明其服务商标的、在为提供服务所使用的物品上标明服务商标的、在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、明信片等物品上标明其服务商标的、在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的、利用平面或者立体媒介使相关公众认识到其为服务商标等行为都可以认定为服务商标的使用行为。
本案中，以原告为经营者的个体工商户即从事销售他人生产的通讯设备的业务，属于提供推销(替他人)服务。原告首先将诉争商标使用在其经营场所的门头上，对此，原告提交的照片以及第三人在本案诉讼中补充提交的照片可以予以证明。其次，原告在商标评审中提交了工牌的照片，证人在庭审中亦陈述其工作期间佩戴工牌。对于原告证人陈述的内容，由于证人与原告存在利害关系，不能单独证明原告所主张的事实的存在，但结合原告在评审中提交的工牌打印件，能够佐证工人佩戴工牌上显示有”华滨”的事实。
二审案号：(2016)京行终2667号
裁判日期：2016年8月2日
合议庭：岑宏宇 袁相军 马军
裁判观点：
本院认为：本案中，诉争商标核定使用在第35类推销(替他人)等服务上，程玉峰提交了诉争商标照片、证人证言、员工工牌等证据证明其在经营过程中对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用，但《商标注册用商品和服务国际分类》第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。
因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销(替他人)”服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。故，原审法院关于程玉峰提交的证据足以证明诉争商标在指定期间内进行了商标法上的有效使用的认定不当，本院予以纠正。
12、”Topoint”商标撤销复审案
案号：(2015)京知行初字第2293号
裁判日期：2016年6月29日
合议庭：仪军
裁判观点：
本院认为：关于诉争商标的上述使用是否属于在推销(替他人)服务上的使用。实践中，作为推销(替他人)服务的提供者，在宣传、销售他人产品的过程中使用服务商标是常见的、符合常理的使用方式，应当被认为是在推销(替他人)服务上的使用。本案中，诉争商标使用人在宣传分板机、防潮箱、治具清洗机等商品时使用了诉争商标，使用过程中明确显示了相关产品的品牌等信息，并非对自有品牌产品的宣传，应当认定为在推销(替他人)服务上的使用。
13、“理想空间”商标侵权案
案号：（2015)京知民申字第1712号
裁判日期：2016年4月15日
合议庭：邓卓 张晓丽 杨洁
裁判观点：
本院认为，该第1962828号商标及第6915857号商标核定使用在第35类“替他人推销”等服务项目上，该“替他人推销”服务是一种商业辅助行为，主要是为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务，而不是自行销售商品(服务)。爱迪理想空间公司是在其自行销售家具产品过程中使用了涉案被诉侵权商标，显然不属于在“替他人推销”服务中使用。