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作者：张玲玲 北京知识产权法院法官
在面对新的经济形势和新的发展模式时，司法应该坚守怎样的裁判原则和导向才能更好地适用法律，促进经济发展，从而实现商标的司法功能。
侵权案件中，被告如果不能就原告权属异议成功实现“釜底抽薪”，那么，不侵权抗辩则将成为被告背水一战的“主战场”。具体到商标侵权案件，被告采取的不侵权抗辩策略主要有“非商标性使用”“描述性使用”“指示性使用”“合理使用”“正当使用”“权利用尽”“在先使用”“商标不近似”“商品不类似”“不构成混淆及混淆的可能性”以及“已经形成稳定的市场秩序”等。上述不侵权抗辩事由有时单独出现在案件中，有时在一个案件中同时出现多个抗辩事由；有些抗辩事由是有明确的法律依据，有些抗辩事由是学理抗辩或政策性抗辩；有些抗辩事由是需要有证据支持，有些抗辩事由涉及对法律乃至对商标制度的认识和理解；有些抗辩事由彼此之间是同义语，有些抗辩事由彼此之间是包含与被包含的关系等。鉴于司法实践中上述抗辩事由使用频繁而混乱，甚至出现主张事由与陈述理由南辕北辙的情况，笔者将结合司法实践中的典型案例，就商标侵权案件中不侵权抗辩事由进行梳理，并就其成立要件进行归纳和提炼，以期能够对司法实践有所助益。统一用语，明确概念是讨论问题的第一步。为此，首先让我们来理清相关概念。
与“非商标的使用”抗辩事由相关的抗辩事由
随着2013年《商标法》将“商标的使用”正式规定在法律条文中，“非商标的使用”也日渐成为司法实践中商标不侵权抗辩的首要事由。通过案件梳理来看，这种不侵权的抗辩事由是一种非常宽泛的抗辩，在司法实践中又常被称为“非商标性使用”“非商标意义上的使用”“非商标法上的使用”“合理使用”“描述性使用”“指示性使用”或者“正当使用”等。“非商标性使用”“非商标意义上的使用”“非商标法上的使用”与“非商标的使用”虽然具体用语上存在差别，但所指向的内涵是一致的；但“非商标的使用”与“合理使用”“描述性使用”“指示性使用”“正当使用”这些概念并非法律条文明确规定的概念，内涵又存在一定的交叉，导致在实践中亦经常出现混用的情况。
（一）非商标的使用与正当使用、合理使用
严格意义上讲，“非商标性使用”“非商标意义上的使用”“非商标法上的使用”及“非商标的使用”并非《商标法》中的概念亦没有出现在相应的法律条文中。《商标法》中仅规定了“商标的使用”，即指第四十八条规定的“商标的使用是指将商标用于商品、商品的包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。从上述规定可知，商标的使用是指在商品流通中用于识别商品来源的行为。那么，作为商标不侵权抗辩事由的“非商标的使用”是从《商标法》第四十八条规定的“商标的使用”进行反向推导得出，从这个角度讲，“非商标的使用”相对其他称谓而言较为规范，因此，本文将采用“非商标的使用”这一用语表达使用商标标识但没有起到区分商品来源作用的行为，本文如若能够对司法实践中统一用语，规范使用“非商标的使用”有所助益，则是意外收获。
“正当使用”是明确规定在《商标法》中的抗辩事由，其可以追本溯源自《商标法》第五十九条第一款和第二款的规定，即注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从前述法律规定来看，正当使用是对商标词汇或标识原有含义以及功能性形状等的使用，其目的及客观效果均并非用于识别商品来源，属于非商标的使用。
非商标的使用与正当使用是包含与被包含的关系，还是等同的关系？对此笔者认为，从两者产生的法律基础及含义上讲，非商标的使用与正当使用的实质内涵一致，属于等同的关系。非商标的使用是实践中对于商标的使用的逆向思维和运用的结果，正当使用属于法律从正面通过有限列举及兜底的形式对商标不侵权抗辩进行的规定。
按照通常理解，商标合理使用是指第三人不需经权利人许可也不必支付报酬或费用的一种不侵权的使用行为。合理使用制度的设计是对知识产权禁用权范围的限制，目的在于平衡权利人与社会公众之间的利益。我国理论界和实务界对著作权和专利的合理使用问题均无异议，但是对于商标合理使用却存在较大争议。
合理使用本身并不是我国知识产权法律中的明确概念，在《著作权法》中称为权利的限制与例外，在《专利法》中通过列举的形式规定不视为侵权的情形。而在《商标法》中除了前文论述的正当使用外，全文并没有再出现合理使用这一概念。如果比照《著作权法》中关于合理使用的界定，商标合理使用首先应该是对商标的使用然后才能谈及是否构成合理使用，因此，“合理使用”与“非商标的使用”是相互排斥又目的统一的一对概念。但是，如果按照《专利法》中关于合理使用的规定，合理使用应当包含权利用尽、在先使用、特殊使用目的地使用等，更像是《商标法》中规定的正当使用。回到商标法语境中，除了《商标法》中明确提到的正当使用外是否还存在合理使用的空间，合理使用到底是什么性质，其内涵是什么等等这些问题一直成为学术界争议的问题。美国在《兰哈姆法》中规定的“ClassicFairUse”设定的首要条件为非商标的使用，明确提到“被控侵权使用的名称、用语或图案，不是商标性使用”。由此可见，美国商标法语境中商标的合理使用为非商标的使用。在我国司法实践中，仅在2004年北京市高级人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十九条规定了商标合理使用，但在2006年修改的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中将商标合理使用修改为商标正当使用。梳理商标合理使用的相关案例不难发现，很多商标合理使用的论述基本采用了“合理地使用商标”的表达，意在强调商标使用的合理性，而非创设商标合理使用概念。有鉴于此，笔者认为在商标法中没有具体规定商标合理使用的情况下，实践中不宜用商标合理使用进行抗辩，否则会造成无的放矢的情况，无益于抗辩主张的成立，同时，在裁判时亦不宜采用合理使用径行裁判，否则会造成现有商标法律制度内部用语的混乱和错位。
（二）描述性使用和指示性使用
描述性使用有时也被称为说明性使用或叙述性使用，均指使用了商标符号的能指，即使用了作为商标的词汇或图形、形状等本来的含义。这种使用方式与符号作为商标无涉，属于非商标的使用。目前司法实践中主张描述性使用的案例较多，直接的法律依据为《商标法》第五十九条第一款和第二款。主张描述的对象一般为注册商标中的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名以及商品自身的性质产生的形状等。由此可见，描述性使用属于《商标法》中的正当使用范畴。
指示性使用不仅不是《商标法》中的规范用语，整个商标法律制度中都难觅其踪，但其又并非仅仅存在于商标法理论探讨中，在商标实践领域若隐若现。早在1995年国家工商总局下发的《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》以及1996年下发的《关于禁止擅自将他人注册商标作专卖店企业名称及营业招牌的通知》（均已废止）中提到了“商标的指示性使用”。同时，在2006年北京市高级人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十七条中列举的正当使用行为中包含在销售商品时，为说明来源或用途在必要范围内使用他人注册商标标识的属于正当使用。一般来讲，指示性使用是为了说明或精确描述行为人提供的商品或者服务而提及另一种商品或服务时对他人商标进行使用的行为。实践中，指示性使用一般分为两种情形，一种是商标使用人使用他人注册商标并指向商标权人的商品；另一种是商标指示性使用为使用人使用他人商标并指向使用人的商品的情形。第一种情形多发生在商品转售环节，另一种情形主要存在于零部件市场及维修市场。指示性使用与描述性使用截然不同，其属于对商标的使用，但由于其所发挥的指示性作用有益于社会公众利益，属于商标权人容忍的合理范围。从我国目前商标法的设计来看，《商标法》五十九条规定的正当使用没有涵盖指示性使用。因此，指示性使用是一种独立的不侵权抗辩事由。
商标正当使用是在商标注册制度中对于商标权人与社会公众之间利益平衡的产物。对于商标正当使用的把握应随着时间的变迁、商标显著性的变化以及商业的发展、语言习惯的迁徙等而不断发生变化。
正如前文所述，“正当使用”是明确规定在《商标法》中的抗辩事由，根据《商标法》第五十九条第一款和第二款的规定可知，商标正当使用可分为“描述性正当使用”和“功能性正当使用。”
一、商标正当使用存在的缘由
从《商标法》规定的商标正当使用情形来看，描述性正当使用是对商标中的通用词汇原有含义的使用，不具有表彰商品来源的作用。同理，功能性正当使用亦是使用了立体商标中的功能性部分，没有发挥区分商品来源的作用。
（一）商标的正当使用存在的基础源于商标注册制度
《巴黎公约》规定，巴黎联盟成员国对于在原属国注册的商标应给予原样保护，除非该商标缺乏任何显著性，或者纯由在商业中用于表示种类、质量、数量、用途、价值、产品出产地或生产年代的符号或标记组成，或者纯由请求保护国的现代语言或诚实一贯的商业惯例中成为常用的符号或标记注册。这一原则在我国的商标立法中得到贯彻和遵守，即《商标法》第十一条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的不得作为商标注册。因此，我国在商标注册时考查商标的显著性是掌握整体判断原则，不能认为某一组成部分不具备显著特征，其作为整体也必然不具备显著特征。对于含有通用名称、图形、型号及含有直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的词汇或者地名的商标，在添附其他要素使之整体具备一定显著性或者经过使用使之具备显著性后仍然可以获准注册。商标一旦获准注册即具有了在核定使用商品或服务上排他使用的权利。这种排他使用的权利范围因商标显著性不同而有所区别，但都应当遵循整体保护原则，即不能仅仅因为组合商标中包含了某个词汇或图形或形状，就认定该部分可以单独受到保护。特别是对于本身不具有显著性的部分，不能因为其与其他要素组合后的整体已经作为商标获准注册就当然地将这种排他使用的权利延及到商标的各个部分。有个需要探讨的问题是，《商标法》允许将本身不具有显著性的标志在经过使用具备显著性后可以获准注册，那么，含有描述性词汇的组合商标经过长期使用后，能否让从未单独使用的非显著性部分也获得显著性。对此问题，欧共体法院在，“Have a break，Have a Kit Kat”中认为，不具有显著性的部分既可以通过与一个注册商标并列使用获得显著性，也可以通过作为一个注册商标的一部分使用获得该部分的显著性。但是笔者认为，前述判断中需要有一个前提，即该本身不具备显著性部分应当具备独立且直接发挥商品或服务来源的价值和作用时才视为获得显著性，这种判断原则应与《商标法》第十一条二款的判断一致。同时，在将该部分单独作为商标申请注册时，还应当考虑有无在先商标构成权利障碍，不能仅仅基于其作为商标的一部分经过使用就当然的认为其可以单独获得显著性从而获准注册进而获得专用权保护。
（二）商标正当使用存在的意义在于维护公共利益
探究《商标法》中禁止描述性和通用性词汇作为商标进行注册的原因，除了其不具备表彰商标或服务来源的功能外，一个重要的价值考量是通用名称、图形、型号及直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的词汇或者地名因其本身具备固有的含义，属于公共资源，任何人包括其他竞争对手在商业活动中也需要使用这些词汇；如果允许任何人将这些词汇作为商标进行注册，则必然限制或损害了他人正常使用词汇的权利，因此，法律基于公共利益的考量必须确保前述词汇中的原有含义留在公有领域，可以由任何人自由使用。但是商标注册制度又给予含有前述词汇但整体具备显著性的标志以及经过使用获得显著性的标志获准注册为商标的空间，因此，就需要在商标权利人获得注册商标专用权保护与社会公众自由使用这些词汇的利益之间做出平衡。商标正当使用恰可发挥平衡商标权利人利益与社会公众利益调节器的作用。
二、商标正当使用的司法判断
商标正当使用实质上使用的是商标标志的固有含义和原有作用，并非商标的使用。因此，判断是否构成商标正当使用的核心是看是否属于商标使用，即是否发挥了商标区分商品或服务来源的作用。围绕这一核心判断要素，可以从以下几个方面进行考虑。
（一）使用意图
诚实信用原则是商标法的重要原则，其不仅规范商标权人的商标使用行为，还约束社会公众使用商标的行为。因此，在判断商标是否构成正当使用时仍需要考量使用人的使用行为是否符合诚实信用原则，即真实目的是为了使用词汇的固有含义来描述商品或服务具有的某些特点等，不存在攀附商标商誉的主观意图。
（二）使用方式
商标的正当使用是对商标标识固有含义或功能性的使用，因此，其使用方式应当符合语言使用习惯及商业惯例。关于语言使用习惯的判断，当存在具有表达效果一致的其他词汇时社会公众应当具有一定的避让义务，选择其他合适词汇进行使用。但是，当该词汇能够更精准的表达该商品或服务的特点等或者更符合语言简洁及用语习惯时，应当给予社会公众使用该词汇的空间。关于商业惯例的判断，应当结合该商品或服务所处的行业及领域进行判断，符合商业惯例的使用属于正当使用。同时，商标的正当使用还应当考虑其具体的使用方式，是否存在突出使用、特殊颜色使用等，还应当结合其使用的环境及语境进行综合判断。
（三）使用效果
商标的正当使用并非商标的使用，其没有发挥区分商品或服务来源的作用。因此，从使用效果上来讲，商标的正当使用不应当产生区分商品或服务来源的效果。这里应当区分促使消费者购买的效果与区分商品或服务来源的效果。不排除因为使用商标标识描述了商品的某些特质使得消费者做出购买的决策，而这恰是正当使用商标标识的意义。此外，关于混淆的问题，笔者认为正当使用本身没有发挥商品或服务来源的区别作用，因此，不存在是否与商标存在混淆的问题。反言之，如果在市场中的实际使用过程中产生了混淆的后果，则该使用方式已然发挥了区分商品或服务来源的作用，当然不构成正当使用。
三、商标正当使用的思考
商标正当使用是在商标注册制度中对于商标权人与社会公众之间利益平衡的产物。对于商标正当使用的把握应随着时间的变迁、商标显著性的变化以及商业的发展、语言习惯的迁徙等而不断发生变化。
商标专用权的范围与保护力度都随着商标显著性的变化而变化，而商标的显著性又与商标的使用密切相关。随着时间的变迁，有些商标经过使用显著性增强，其保护的力度也随之加大，社会公众合理避让的程度亦应随之增大。反之，有些商标注册时具备一定的显著性，但经过社会公众的大量使用其显著性逐渐减弱，其保护的力度也亦进行适度调整，商标权利人对于社会公众使用的容忍程度亦应增大。同时，有些商标经过使用产生了某些非商标的含义，从而使得其进入到公有词汇的范畴，这与商业的发展、语言习惯的变迁密不可分，这种进入公有领域的词汇的含义属于公有范畴，可以进行正当使用。因此，商标正当使用本身是一个具有弹性的制度，其通过自身范围的调整来平衡商标权人的利益与社会公众的利益。