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作者：邓燕辉 广东省高级人民法院
2016年6月23日，广东高院对上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）与被上诉人周乐伦、原审被告广州市盛世长运商贸连锁有限公司（以下简称盛世公司）侵害商标权纠纷上诉一案作出终审判决。本案引起了社会公众的高度关注和热议，主要集中在新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先使用权、新百伦公司对“新百伦”标识的使用方式是否会造成相关公众的混淆，尤其是一审判决新百伦公司赔偿周乐伦9800万元巨额经济损失更引起大家的争论。鉴于篇幅有限，本文仅就后两个问题进行评析。
一、关于新百伦公司使用“新百伦”标识是否会造成相关公众混淆的问题
本案被诉侵权行为发生在2013年修改的《商标法》实施之前，因此应适用2001年修改的《商标法》的相关规定，该法第五十二条第（一）项规定了未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。该规定对判断是否构成商标侵权时并没有明确引入“混淆”的标准。但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条则规定了在判断是否构成类似商品或者近似商标时，应以是否造成相关公众混淆误认为判断标准。2013年修改的《商标法》第五十七条第（二）项则明确引入了混淆的判断标准。根据该判断标准，商标近似是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。在认定是否构成近似商标时，除了要考虑商标标识本身构成要素的近似程度外，还要根据案件的具体情况，综合判断是否足以造成相关公众混淆。有学者将混淆分为正向混淆和反向混淆。所谓正向混淆，是指在一个典型的商标侵权案中，通过商标权人持续的向消费者提供特定质量的商品或者服务，在先商标已被广大消费者所认知并积累了一定的商誉，侵权者明知在先商标的存在，仍在相关商品或者服务上使用相同或者近似的商标，使消费者误认为其商品或者服务来源于商标权人或者与之有关，从而侵占商标权人对其商标投资所积累的商誉。反向混淆则是指，当侵权者的经济实力远远大于商标权人，为实施某一市场计划，在相关商品或者服务上采用了相同或者近似商标，并对其进行大规模的广告宣传或促销活动，使其商品或者服务的知名度、市场占有率远远超越商标权人，此时的消费者会认为商标权人的商品或者服务来源于侵权者或与之有关。反向混淆的理论来源于美国，我国商标法及有关司法解释并没有明确将混淆分为正向混淆和反向混淆，但司法实践中已经出现了运用反向混淆理论作出判决的典型案例，如“蓝色风暴案”①。
本案中，对新百伦公司使用“新百伦”标识是否会造成相关公众的混淆，存在不同的看法。有观点认为，新百伦公司系在其开设的专柜或官方网店上展示和销售产品的，并通过标注“New Balance”及“NB图形”等方式明确表明了产品的提供者，而且在商品的外包装、商品内的显著部位均明确标注了“New Balance”及“NB图形”商标，并没有单独使用“新百伦”标识，因此不会造成相关公众的混淆误认。
广东高院认为，新百伦公司组合使用“New Balance/新百伦”、“NB/新百伦”或“New Balance 新百伦及NB图形”等标识，足以造成相关公众的混淆，主要理由是：新百伦公司在实体专卖店、网上专卖店、官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告等处商标性使用“新百伦”标识，对使用中文的中国相关公众来说，该中文标识容易引起注意、呼叫和记忆，而且新百伦公司将“新百伦”标识与其具有较高知名度的“New Balance”、“NB”等商标组合使用，并在中国大陆市场进行广泛地、持续地、大量地销售和广告宣传，使得“新百伦”标识与“New Balance”、“NB”商标紧密联系在一起，新百伦公司的上述使用行为足以使相关公众将“新百伦”标识与新百伦公司的特定商品产生联系，误以为该被诉侵权标识就是新百伦公司的商标，从而非法影响了周乐伦在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利，致使周乐伦在其制造、销售的鞋类产品上使用其“百伦”、“新百伦”注册商标时，相关公众会产生周乐伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标，周乐伦攀附了新百伦公司的商誉，周乐伦侵害了新百伦公司的商标权等错误认识。新百伦公司的上述行为割裂了周乐伦与其注册商标之间的联系，损害了周乐伦依法享有的注册商标专用权，不正当地挤占了周乐伦的市场空间。因此，新百伦公司在同种商品上使用与周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标相同或者近似的“新百伦”标识，足以引起相关公众的混淆，从而侵害了周乐伦涉案注册商标专用权，本案属于典型的反向混淆。
二、关于本案赔偿数额如何确定的问题
根据2001年《商标法》的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。无论采用何种方式计算，赔偿数额均应当与侵权行为之间具有直接的因果关系。
（一）关于周乐伦因被侵权所遭受的损失问题。周乐伦因新百伦公司侵权所受到的损失主要是两个方面，一是新百伦公司的侵权行为割裂了周乐伦与其注册商标之间的特定联系，挤占了周乐伦的市场发展空间，致使周乐伦遭受经济损失；二是周乐伦的商标价值受到了损失。如在天猫网站或者百度等网站，输入“百伦”或者“新百伦”关键字进行搜索时，出现的结果基本上都是指向新百伦公司及其鞋类产品，甚少指向周乐伦的“百伦”和“新百伦”的产品，在“互联网+”时代，这种后果对周乐伦商标权益的损害比较大，周乐伦拓展“百伦”、“新百伦”商标市场的空间被严重抑制，周乐伦的商标权利和商标价值因而无法得以充分体现。由于新百伦公司通过大量的广告宣传和广泛的产品销售的方式使用“新百伦”标识，造成相关公众误以为“新百伦”标识属新百伦公司所有或者“新百伦”商标与新百伦公司鞋类产品具有密切联系，这种后果在短期内难以消除。但是，对于上述损失的具体数额应如何计算，周乐伦没有提供证据予以证明，事实上也很难提供证据予以证明，尤其是难以证明该损失与新百伦公司侵权行为之间是否具有直接的因果关系。因此，本案难以将周乐伦因被侵权所遭受的经济损失作为确定赔偿数额的依据。
（二）关于新百伦公司因侵权所获得利益的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”因此，周乐伦有权选择按照新百伦公司在被诉侵权期间因侵权所获得的利益来计算赔偿数额。在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。本案中，虽然周乐伦提供了证据证明其涉案注册商标在全国部分地区有实际使用的事实，但没有提供更为充分的证据证明在被诉侵权行为发生之前其“百伦”、“新百伦”注册商标在相关公众中具有较高的知名度。新平衡公司于1983年4月15日获得核准在第54类“鞋”上使用“N”、“NB”商标、于2003年4月15日获得核准在第25类“鞋”上使用“NEW BALANCE”商标，上述商标经过新平衡公司及其关联公司长期地、广泛地使用和广告宣传，已经在我国相关公众中具有了较高的知名度。新百伦公司在实际经营过程中，其所销售的鞋类产品本身及包装盒上使用的是新平衡公司上述具有较高知名度的注册商标，并没有使用“新百伦”标识，新百伦公司只是在“天猫”、“京东商城”专卖店上销售商品时在商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”字样，在实体专卖店销售鞋类产品时在销售小票中使用“新百伦”标识，在官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用“新百伦”标识，而且上述使用“新百伦”标识时基本上系与“N”、“NB”、“New Balance”组合使用。鉴于新百伦公司企业本身的经营规模、市场销售量和较高的企业声誉，尤其是被诉侵权产品上使用了新平衡公司具有较高市场商誉的“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商标，故消费者购买新百伦公司商品更多地考虑“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔，因此周乐伦主张以新百伦公司被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额的依据，显然缺乏充分的依据。
（三）关于新百伦公司因侵权行为而直接获得的利益问题。本案中，虽然不能准确计算出新百伦公司因侵权所获得的利益，但是从新百伦公司提供的其委托第三方评估公司出具的《资产评估报告》中可以看出，新百伦公司在被诉侵权期间因侵权所获得的利益最少在145万元以上。该证据系新百伦公司单方提供，即说明了新百伦公司本身也确认其因侵权所获得的利益明显超过商标法规定的法定赔偿最高限额50万元，因此，根据周乐伦的请求并综合考虑全案证据，本案应在法定最高限额以上合理确定赔偿额。
在具体确定新百伦公司的赔偿数额时，尤其要考虑新百伦公司的侵权主观因素，新百伦公司在其关联公司新平衡公司对“新百伦”商标提出的异议被国家商标局裁定不成立的情况下，明知周乐伦对“百伦”、“新百伦”商标享有权利，但其仍在标识及宣传其产品时持续地、广泛地使用“新百伦”字样，无视他人商标权的存在和中国商标法的相关规定，侵权主观故意明显，在确定赔偿数额时应着重予以考虑。除此之外，还应综合考虑下列各种因素：（1）周乐伦因被侵权遭受的经济损失。（2）新百伦公司对侵权标识的使用方式。新百伦公司在“天猫”、“京东商城”专卖店上销售商品时在商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”标识，在实体专卖店销售鞋类产品时在销售小票中使用“新百伦”标识，在官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用“新百伦”标识，而且上述使用“新百伦”标识时基本上与“N”、“NB”、“New Balance”组合使用。（3）新百伦公司的侵权规模。新百伦公司开设了大量的实体专卖店或者专柜，其中新百伦公司在一审时已经确认的实体专卖店就多达800多家；新百伦公司在京东商城开设了“New Balance新百伦旗舰店”、在天猫商城开设了“新百伦官方旗舰店”和“new balance童鞋旗舰店”等网络专卖店，销售规模巨大。（4）新百伦公司侵权的持续时间。周乐伦在一审诉讼中明确计算赔偿损失的期间为2011年7月至2014年2月。（5）周乐伦为制止侵权行为所支付的合理开支，包括逾5万元的公证费用、应支付的律师费60万元及为保全侵权证据而公证购买物品的费用等。
综合考虑上述各种因素后，二审法院确定新百伦公司赔偿周乐伦经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计500万元。一审判决以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接的因果关系，显然不当。
需要指出的是，本案中虽然双方当事人均存在商标许可使用的情况，但均没有提供具体的商标许可使用费，因此，本案无法参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。
注 释：
① 见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。