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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：刘 羽 华东政法大学
前段时间“知产力”平台上陆续发表了以《江湖中那些商标侵权的事儿》为题的系列文章，文章内容主要是“刀哥”采访湖南长沙中院知识产权庭的余晖庭长的谈话内容，在一系列的“微信商标案”、“非诚勿扰商标案”后，突然闪现出来的“三国杀商标”案令笔者眼前一亮，作为一名忠实的“三国粉”，对于余晖法官在采访中对“三国杀商标案”的评价，笔者详细阅读后有一些不同的看法。
一、“三国杀”是否为通用名称？
余晖庭长在谈话中提及“然而本案涉及的商品为游戏纸牌，就纸牌本身而言，它具有易耗损的性质，消费者会多次购买，同时由于原告不断推出三国杀游戏的拓展包，这也使得相关公众可能产生多次购买的行为；而不同的厂商生产的纸牌质量、牌面图案设计和印刷均会有差异，这样对于消费者来说，会根据其在使用过程中对不同‘三国杀’纸牌产生不同的评价，进而在再次购买或推荐他人购买时作出不同的选择，消费者基于上述差异作出选择的过程实际上就是商标区别来源作用的体现。这时，由于原告在商品上使用自己的‘’注册商标，其字体能产生区别不同“三国杀”产品的作用，成为消费者区分不同来源商品的依据，也就是原告的商品事实上成为了‘’牌三国杀。”
笔者认为，余晖庭长在这里虽然没有明确指出，但有意认为“三国杀”为通用名称，并且认为市场上有多种不同的“三国杀”。
“三国杀”是否通用名称？笔者认为是否定的。所谓通用名称，是指一类商品的名称，通用名称只能将此类商品与其他商品区分开来，然而并不能将同一类商品中的此种商品与彼种商品区分开来。最高人民法院2011年知识产权年度报告中有一例关于商品通用名称之争的典型案例，即“珠海香记食品有限公司与佛山市合记饼业有限公司一案”，该案件共经历了一审、重审、二审、再审这四个阶段。其中一个重大的争议点就是原告合记饼业生产的“盲公饼”是否为通用名称？在再审阶段，最高院指出，“虽然‘盲公饼’有200多年的历史、特定的历史渊源和地方文化特色，但是其本身并不是这类饼干的普通描述。虽然香记公司主张‘盲公饼’是通用名称，但未能举出证据证明在我国内地还有其他厂商生产‘盲公饼’，从而形成多家主体共存的局面。虽然有些书籍介绍‘盲公饼’的做法，我国港澳地区也有一些厂商生产各种品牌的‘盲公饼’，这些客观事实有可能使得某些相关公众会认为‘盲公饼’可能是一类产品的名称，但由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，我国内地的大多数相关公众会将‘盲公饼’认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称”①回到“三国杀”商标案中，无论是通过互联网检索，还是在网络销售平台搜索，显示的结果均指向于母公司边锋及子公司游卡，可见目前国内并没有其他厂商生产“三国杀”。因此，笔者认为，倘若将“三国杀”认定为通用名称，会对边锋、游卡所应享有的权利造成伤害。
另外，最高院于2010年4月20日颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中第七条指出：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应该认定该名称为约定俗称的通用名称。被专业工具书、词典列为商品名称的，可以作为认定约定俗称的通用名称的参考。”②“三国杀”是由原有词汇“三国”和“杀”组成的固定搭配词汇，由边锋、游卡独创并用于其卡牌产品上。在此之前，不论是从字典还是互联网上均没有“三国杀”这一词汇，而且“三国杀”只是一种卡牌游戏，而并非一类卡牌游戏。因此，笔者认为“三国杀”并非对该类产品的普通描述，而是边锋、游卡推出的产品的特有名称，与边锋、游卡之间已产生唯一紧密的对应关系。
二、游戏名称与商标重合能否区分来源？
余晖庭长在谈话中还提到“”尽管采用的是艺术字体，但仍然能很容易地识别为“三国杀”文字，当这枚注册商标用于‘三国杀’游戏时，会产生商标字义与游戏名称重合的情形。一般情况下，当与游戏名称相同的注册商标使用于该款游戏时，更容易成为区别不同游戏的指引，而不是区别来源，字体的变化一般不影响该名称功能的实现。”
当游戏名称与商标发生重合，商标发挥的区别商品来源的作用会消弱甚至完全丧失？笔者认为不然，纵观目前游戏行业，游戏名称与商标重合的情况比比皆是，在此仅以“暴雪娱乐有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会”一案为例。该案中，原告暴雪公司开发了一款名为“DIABLO”的游戏，并向商标局申请注册“DIABLO及图”商标，但商标局以及商标评审委员会均认为“DIABLO”同时作为暴雪公司开发的游戏名称，容易让公众认为是该款游戏的名称，不具有商标起到识别来源的作用，故驳回了暴雪公司的申请，后法院在判决中指出“DIABLO这个英文本身并没有任何含义，后来由于原告推出的DIABLO系列游戏，并且该游戏在人群中有着相当高的知名度，‘DIABLO’及原告公司开始为相关领域消费者所熟知。由于‘DIABLO’游戏为原告公司所独立开发，至今尚无其它公司出品同样以‘DIABLO’命名的游戏，故相关消费者看到‘DIABLO’标志，就会联想到原告公司，‘DIABLO’标志与原告公司之间已经建立起唯一对应关系。本案申请商标为‘DIABLO及图’，指定使用在游戏机、娱乐游戏用玩具等商品上，能够使相关消费者将商品与原告公司相联系，从而起到区分商品产源的作用，因而具备商标所应具备的显著性。”③基于此，最高院认定暴雪公司申请注册的“DIABLO及图”符合商标法中关于商标的规定，即使游戏名称与商标重合的情况下，也能起到区分来源的作用。与“三国杀”案相比，两者情况基本相同，在边锋、游卡推出“三国杀”以前，人们对“三国杀”并没有任何认知，且该词汇本身不具备含义。“三国杀”游戏推出后，该游戏及其名称以及边锋、游卡也被越来越多的公众所熟知。“三国杀”作为边锋、游卡推出的商品特有名称，本身已能够起到识别商品来源的作用。（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
①详见：“珠海香记食品有限公司与佛山市合记饼业有限公司一案案件判决书”
②详见：最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》
③详见：“暴雪娱乐有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会行政判决书”