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****如何认定公认的商业道德****
摘要：是否构成《反不正当竞争法》第二条所述的商业道德，应当依照《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向进行判断。自律公约并不必然能够作为认定“公认的商业道德”的依据。
在近几年的互联网不正当竞争纠纷中，各种内容和类型的互联网企业或行业协会签订或制订的互联网行业自律公约（简称为自律公约）的法律性质，对认定不正当竞争行为有什么影响，成为此类案件的争议问题之一。争议的焦点在于，自律公约中的行为规则是否必然可以被认定《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”。在3Q案中，最高人民法院认为应当有条件地认定自律公约的规定或约定属于公认的商业道德。[1]在ROBOTS协议纠纷案中，北京市第一中级人民法院认为，自律公约反映了公认商业道德和行为标准。[2]到底应当如何看待这个问题，作者拟从以下四个方面来进行分析：第一，公认的商业道德或行为规则应当依据什么来判断；第二，是否需要对自律公约的内容进行甄别；第三，如何对自律公约的内容进行甄别；第四，自律公约是否具有合同效力。限于篇幅，本文先讨论前面两个问题，后面两个问题在续文中讨论。
一、公认的商业道德应当依据什么来判断
《反不正当竞争法》第二条中所述的“公认的商业道德”应当如何界定，在司法实践中是一个难题。无论是“道德”、“商业”还是“公认”，都是很不容易界定的概念。如果单纯从道德的角度去追问公认的商业道德到底是什么，恐怕会陷入迷宫之中。笔者认为，应当紧紧围绕《反不正当竞争法》的立法目的和基本价值取向来建构“公认的商业道德”应当是什么，而不是去虚无飘渺的商业共同体中寻找道德共识。
《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向是什么，离不开《反不正当竞争法》第一条的解读。《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”对于第一条的理解，在理论界和实务界都存在不同观点。笔者认为，《反不正当竞争法》是功利性的以效率即社会福利最大化为价值取向的法律，无论是保护公平竞争、制止不正当竞争行为，还是保护经营者权益，都是为了保护消费者的长期利益，即社会福利最大化。[3]因此，在评判什么样的商业道德或行为规则是符合《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”时，首先要看其是否符合现有法律、行政法规等法律规范的规定，然后要看其是否有利于保护消费者合法的长期利益，是否有利于社会福利最大化。
正如最高人民法院在3Q案判决书中认为：“在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。”最高人民法院在判决中强调自律公约不能违反法律原则和规则，至少包含了两层含义：第一，只有具有合法性的自律公约才能被认为是《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”，这意味着不是所有自律公约都必然地具有合法性；第二，是否属于“公认的商业道德”，可以从法律原则和规则的角度去判断。《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向，当然是判断是否符合《反不正当竞争法》规定的“公认的商业道德”的最重要依据。
《北京市高级人民法院关于网络知识产权案件的审理指南》（征求意见稿）第34条第1款规定：“在网络不正当竞争纠纷中，公认的商业道德是指信息网络行业的经营者普遍认同的、符合消费者一般利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。”很明显，其中不仅仅强调了“公认的商业道德”的“普遍认同”条件，还强调了其应当“符合消费者一般利益和社会公共利益”。“符合消费者一般利益和社会公共利益”正是《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向的要求，这表明，该指南起草者也认为要构成“公认的商业道德”应当符合《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向。
二、是否需要对自律公约的约定进行甄别
既然是否符合《反不正当竞争法》规定的“公认的商业道德”需要依据法律规定和《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向进行判断，那么自律公约是否构成“公认的商业道德”，也需要进行甄别，不能当然地被认定为“公认的商业道德”，进而作为认定诉争行为构成不正当竞争行为的依据。
在3Q案中，上诉人称本案诉争不正当竞争行为发生于2010年10月底至11月初，该案涉及的工信部《若干规定》及互联网协会《自律公约》分别颁布施行于2011年及2012年，因此一审法院适用《若干规定》和《自律公约》属于适用法律不当。最高人民法院认为：“这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。”从判决书的表述来看，最高人民法院并不认为自律公约必然反映和体现公认商业道德和行为标准，也不认为自律公约是认定公认商业道德的唯一依据。在该案中，互联网协会《自律公约》系互联网协会部分会员提出草案，并得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署。即使如此，最高人民法院也认为“人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上”，才能将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据。[4]
在ROBOTS协议纠纷案件中，北京市第一中级人民法院则认为“《自律公约》作为在互联网协会的牵头组织下，由搜索引擎行业内具有较高代表性且占有绝大部分市场份额的企业共同达成的行业共识，反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准”，因此，“在本案没有明确法律规定作为判定双方当事人权利义务边界的情况下，本院对于《自律公约》所体现出的精神予以充分的考虑”。从文字表述来看，该判决似乎认为自律公约不需要甄别，即可将其中的规定或约定当作认定公认商业道德的依据。这种观点是值得商榷的。但事实上，并非自律公约中的所有规定或约定都必然符合《反不正当竞争法》立法目的和价值取向，因此不能当然可以作为认定《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”的依据。
[1]参见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
[2]参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号民事判决书。
[3]石必胜：“网络不正当竞争认定中的公共利益考量”，《电子知识产权》2015年第3期，第35页。
[4]参见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
****自律公约的效力应如何甄别****
摘要：在对自律公约的相关约定进行甄别进而判断其是否构成“公认的商业道德”时，要区分自律公约的签订主体和是否符合《反不正当竞争法》的价值取向。即使自律公约的约定不构成“公认的商业道德”，自律公约作为合同，在签订者之间也具有法律约束力。
在前文中，笔者在分析后认为，在审理网络不正当竞争案件时，不能将自律公约中的约定当然地作为《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”，进而作为认定不正当竞争行为的依据。应当依据《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向对自律公约的相关内容进行甄别。只有符合《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向的约定，才能作为认定“公认的商业道德”和认定不正当竞争行为的依据。在本文中，笔者将继续讨论以下问题：
三、如何对自律公约的约定进行甄别
在对自律公约的约定进行甄别的时候，有两个主要的问题需要重视：
第一，要区分自律公约的签订主体是部分经营者，还是所有同类经营者或相当于所有同类经营者；
第二，要区分自律公约中的约定是否符合《反不正当竞争法》立法目的和价值取向。
自律公约的签订主体可能影响其在认定不正当竞争行为时的作用。如果在3Q案中，涉案的工信部《若干规定》属于部门规章，或者属于工信部制定的规范文件，那么可以认为具有相当于同类所有经营者共同签订的自律公约的效力。如果涉案的互联网协会《自律公约》的形成符合互联网协会制定“公约”的程序要求，那么该《自律公约》也可以被认为具有相当于同类经营者共同签订的自律公约的效力。
对于所有经营者共同签订的自律公约，因其具有广泛的代表性，具有很强的“公认”性，除非能够认定相关约定违反法律规定，例如违反《反垄断法》或者《消费者权益保护法》的相关规定，或者认定其不符合《反不正当竞争法》的立法目的或价值取向，一般情况下应当初步推定其构成《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”。如果诉争行为违反了此类性质的自律公约的约定，可以推定其构成不正当竞争。
《北京市高级人民法院关于网络知识产权案件的审理指南》（征求意见稿）第34条第2款规定：“信息网络行业的技术规范，行业的特定经营模式或运营方式，行业协会或自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或自律公约等，在不违背法律、法规等强制性规定的情况下，可以作为认定信息网络行业公认的商业道德的渊源，但应当以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度”。
结合前面的分析可以认为，上述规定包含了两层意思：
第一，可以初步推定相当于所有同类经营者共同签订的自律公约属于认定“公认的商业道德”的依据；
第二，该自律公约应当“不违背法律、法规等强制性规定”，而且应当“以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度”。
由此可见，该规定也强化了相当于同类经营者共同签订的自律公约在认定不正当竞争行为时的依据效力。
自律公约的具体约定是否符合《反不正当竞争法》立法目的和价值取向，会影响其在认定不正当竞争行为时的作用。在百度诉360插标及修改搜索提示词不正当竞争纠纷案[1]中，争议焦点之一为2011年12月29日工业和信息化部出台的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定是否可以作为判断诉争行为合法性的依据。
《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第1款规定：“不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。”该规定的最大特点是强调了“恶意”，从字面表述来看，如果没有恶意，互联网经营者似乎是可以干扰其他互联网产品或者服务。
笔者认为，按照非公益必要不干扰原则，原则上未经允许互联网经营者不得干扰其他互联网经营者的产品或服务，除非干扰行为是为了保护公共利益，而且干扰行为是必要的。[2]
按照非公益必要不干扰原则，只要采取了干扰行为，行为人就应当证明干扰行为的正当性。如果按照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第1款的规定，被干扰人应当证明干扰行为人具有恶意，否则不能认定干扰行为是不正当竞争行为。
按照非公益必要不干扰原则来看，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第1款的规定不能作为判断诉争行为是否不正当的依据，不能作为《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”的认定依据。
****自律公约是否具有合同效力****
摘要：对于签订者而言，自律公约是依法成立的合同，受到法律保护，在签订者之间具有法律约束力。相对于其他自律公约签订者，如果自律公约的签订者违反了自律公约，可能因违约而承担违约责任。
四、自律公约是否具有合同效力
虽然自律公约中的规定或约定不能当然地作为认定《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”的依据，但是，如果当事人均是自律公约的签订者，当事人是否应当依照《合同法》的规定受到自律公约的约束呢？恐怕是的。
因为，自律公约完全可以看作一个合同，自律公约的签订者都是合同当事人。
《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”从《合同法》的角度来看，虽然自律公约的规定或约定不能当然地认定为《反不正当竞争法》第二条所述的“公认的商业道德”，进而约束所有的同类经营者，但却能作为合同义务约束自律公约的所有签订者。
在北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号ROBOTS协议纠纷案中，争议焦点之一在于被告百度公司将360公司排除在可以允许抓取的白名单之外，是否构成不正当竞争。其中一个问题是，当事人都签署的《自律公约》第八条的约定是否对该案原告百度公司具有约束力。
在该案中，被告奇虎公司则主张两原告违反《自律公约》第八条的规定。《自律公约》第八条规定：“互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。”
在该案二审诉讼程序中，上诉人百度公司撤回上诉，二审法院没有对ROBOTS协议白名单的合法性进行评判。假设法院认为百度公司设置白名单的行为没有违反《反不正当竞争法》第二条规定的“公认的商业道德”，百度公司设置白名单限制360的搜索引擎抓取，相对于同样是《自律公约》签订者的360，是否构成对作为合同的《自律公约》第八条的违约，仍然值得进一步讨论。
五、小结
前面的分析表明，在对自律公约的相关内容进行甄别时，首先应当区分自律公约是所有同类经营者共同签订，还是部分经营者签订。如果不是所有同类经营者共同签订，或者相当于所有同类经营者共同签订，自律公约中的相关约定可以初步推定其构成“公认的商业道德”，除非能够认定相关约定不符合《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向，或者违反其他法律规定。如果只是部分经营者签订，不能初步推定自律公约的相关约定构成“公认的商业道德”。
自律公约中只有有利于实现消费者长期利益且有利于社会福利最大化的行为规则，才能作为认定“公认的商业道德”的依据，否则，不能仅因为违反部分经营者签订的自律公约的约定就认定诉争行为构成不正当竞争行为。
虽然部分经营者签订的自律公约不当然地构成“公认的商业道德”的依据，但对于签订者而言，自律公约是依法成立的合同，受到法律保护，在签订者之间具有法律约束力。相对于其他自律公约签订者，如果自律公约的签订者违反了自律公约，可能因违约而承担违约责任。
前面的分析也表明，在审理法律规范比较缺乏的网络不正当竞争案件时，尤其是在面对新问题和复杂问题时，法官应当在正确理解《反不正当竞争法》的立法目的和基本价值取向的基础上，通过正确运用法律适用方法，灵活地对各种问题进行具体分析，通过自身的努力去探寻一个合理的裁判规则。