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来源 | 长昊律师事务所
计算机软件实质性相同认定标准说明（2016最新）
计算机软件的实质性相同性认定一直是司法实践中的难点问题，也是审理此类案件的关键问题。我国现行法律对计算机软件实质性相同的认定标准并无明确规定。
《计算机软件保护条例》第六条规定“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”,结合“著作权法保护的是表达，而非思想本身”这一着作权法的基本准则，可以得出的明确结论是，计算机软件的表达属于着作权法保护范围，侵权对比也应围绕软件之间表达形式的异同分析展开。
（一）关于计算机程序“表达”和“思想”分野的观点介绍。
由于计算机软件兼具“文字性”和“工具性”的特点，确定“思想”和“表达”的具体法律标准向来是个难题，也是个备受争议的问题。比较着名的观点有：1985年美国宾西法利亚东部法院在Whelan公司诉Jaslow公司一案判决中确立的SSO标准规则。所谓SSO是指计算机软件的结构（structure）、顺序（sequence）和组织（organization）。该案中，虽然原、被告软件之间并无完全雷同的现象，然而法院以两种程序的结构、顺序、组织相同为由判定软件侵权成立，即软件的结构、顺序、组织不再被视为软件作品的思想而是作为思想的表达形式加以保护。1992年，美国联邦第二巡回法院在Computer Assocs诉Altai.INC一案中，对SOS标准进行了修正，提出了“三步审查法”标准，该标准的要义是否认SSO为计算机程序的表达形式，即判断软件侵权行为须经过抽象、过滤、比较三个阶段。具体而言，需要首先对程序的各个层次进行抽象，排除“思想”部分；其次对剩下的“表达”进行适当排除，排除属于公知技术的部分以及仅有的有限表达的几种方式，最后再比较各层次剩余的“表达”.
（二）司法实践中采取的几种具体认定方法
1.软件源程序的对比。源程序是编程人员按照一定的程序设计语言规范书写，人类可读的文本文件。换句话说，源程序是程序员编写程序时使用的语言，是最原始程序的代码。源程序可以是以书籍、磁带或者其他载体的形式出现，但最为常用的格式是文本文件。源程序对比是进行“实质性相同”判断的最直接、最有说服力的对比方法。如果双方的软件源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同。但是，司法实践中，被告能够主动提交源程序以供对比的情形少之又少，直接进行源程序对比只能是个最佳但又很难得以实际实施的对比方法。
2.软件目标程序的对比。计算机并不能直接地接受和执行用高级语言编写的源程序，源程序在输入计算机时，通过翻译程序翻译成机器语言形式的目标程序，计算机才能识别和执行。目标程序是指源程序经编译后，产生的能被计算机直接识别的二进制代码。在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，相同的目标程序一般源于相同的源程序。当然在理论上也存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能性，但这种可能性是微乎其微的。
由于诉讼中直接获取被告源程序的可能性极少，或者即便获取源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言（如分别采取C语言和汇编语言），同样无法直接进行源程序对比，而被告的目标程序一般可以直接从证据保全的被告计算机或者其他硬件中读出，因此将双方目标程序进行对比是软件侵权对比的一种重要方法。如果原、被告的目标程序实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成“实质性相同”.
3.软件特征性缺陷的对比。所谓特征性缺陷，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷的形成通常是由于设计人员在软件设计时的疏漏产生，表现形式是软件运行时会在某一特定条件下出现不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率极少。
司法实践中，部分被告会拒绝提供源程序或目标程序，且有时会由于被告设置加密等原因，无法从被告计算机或者硬件中读出被告软件的目标程序。在这一情况下，可以考虑在原、被告软件之间进行缺陷性特征的对比。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理推定原、被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。
4.软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。一般包括对比存储原告、被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；对比原、被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；对比原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。需要注意的是，上述项目的对比是法官就软件相同性判断的重要考量因素，一般而言，上述项目的近似度越高，软件实质性相同的可能性也越大。但通常情况下，上述项目雷同只是一种表面现象，如果被告坚持要求进行软件程序对比的，则并不能仅凭此即认定软件构成实质性相同，仍需进一步对比软件的源程序或目标程序。进一步说，上述项目对比的意义在于：一是增强法官内心确信；二是在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情形下，作为对被告进行不利推定的事实基础。
5.游戏作品软件的对比。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。游戏软件具有不同于一般计算机软件的特点，游戏软件程序设计的主要目的是随着游戏进程而不断变化场景、任务、人物、音响等，其外观感受能够明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，即不同游戏软件之间实际上是不可能出现游戏内容、任务、进程、人物、操作界面等基本相同情况的。因此，在被告不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释的情况下，可以基于游戏作品上述运行内容的相同，直接认定游戏软件之间构成实质性相同。
6.借助于原告技术监测手段的软件相同性认定。随着技术手段的不断发展，司法实践中有的原告利用自身技术手段，如提供互联网远程监测结果，证明被告使用了原告的软件作品。对于上述证据的审查应注意以下两点：一是审查原告获取证据的手段是否存在侵犯他人隐私、违反公共政策的情形，如存在上述情形，原告通过违法手段获得证据则不应当被采信。二是上述证据在本质上属于原告单方提供的证据，因此更适于作为初步证据，以此要求被告提供使用的软件以供对比，法院也可以基于原告提供的初步证据采取证据保全措施。
上述6点从直接到间接表述了计算机软件实质性相同的判定依据，符合目前最前沿的审批理念和实务方法，可以有效的协助客户指定软件侵权的诉讼行动。
计算机软件侵权判定原则 【2016最新】
计算机软件侵权判定中，“实质性相同+接触+排除合理解释”是普遍适用的侵权判断规则，即在原、被告的计算机软件相同或实质性相同，且被告具备接触原告软件条件的情形下，如果被告不能提供合理解释的，则应当认定被告构成侵权，并承担相应赔偿责任。
关于软件之间的“实质性相同判定”,本文将作专门论述，此处先就“接触”、“ 排除合理解释”要件加以探讨。
（一）关于“接触”要件的理解。所谓接触是指被告以前曾有过研究、开发、修改、复制原告软件的机会。
一般通过以下方式认定：
一是直接认定。如被告曾在原告处工作、代理销售软件产品，有机会接触原告软件；
二是间接推定。如原告软件公开发表，且时间早于被告产品，在此情形下，若被告无法提供反证证明其根本无机会接触原告软件，则一般推定被告存在“接触”的事实。
需要注意的是，“接触”是指“有接触的可能”还是指“存在接触的确凿事实”?我们认为，基于软件易于复制的特点，以及软件侵权行为一般总会采取隐蔽方式进行，要求原告提供被告“接触”软件的确凿事实无疑举证难度过大，因此在一般情况下，原告只需举证证明被告“存在接触的可能”即可。
（二）关于“排除合理解释”的理解。
合理解释的事由一般包括以下情形：
（1）被告能证明软件系其独立开发。
（2）被告软件有其他合法来源。
（3）表达方式有限抗辩。《计算机软件保护条例》第二十九条对此的规定是，“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件着作权的侵犯”.需要注意的是，被告主张表达方式有限抗辩的，应就此承担举证责任。
（4）合理使用抗辩。《计算机软件保护条例》第十七条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件着作权人许可，不向其支付报酬”.被告基于此提出的抗辩，一般应当认定成立。需要指出的是，上述规定是《计算机软件保护条例》修订后的条款，该条款对“软件着作权合理使用制度”采取了穷尽式列举，合理使用的范围较之前的规定有所缩小。对此，部分学者对此持否定态度，认为这将严重妨碍公众对软件的接触，极大地提高软件的使用成本，修改该条款的真正受益者是国外软件巨头。
（5）计算机软件反向工程抗辩。反向工程又称还原工程，是软件开发与使用过程中的一种重要方法，其基本思路是通过目标程序获取源程序。反向工程通常有两种基本方式，一种是通过对软件目标程序的分析反推出相应的源程序。另一种是所谓的“黑箱”方法，即不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析，从而推导出软件程序的设计思想和结构。
关于计算机软件产业中反向工程的合法性问题，一直存在较大争议，软件巨头一般对此持反对态度，而中小软件商则主张可以通过分解获得他人的软件界面的必要信息，进而开发自己的软件，促进竞争。我国法律对此并未作明确规定。笔者认为，基于目前国内软件企业规模不大，且大多从事对上游基础平台软件的二次开放，因此允许合理的反向工程有助于推动产业发展，符合我国的软件产业政策和总体发展方向。
“计算机软件司法鉴定”与“知识产权司法鉴定”的区别
在计算机软件著作权司法鉴定中，存在一个非常严重的误区，就是将“计算机司法鉴定”和“知识产权司法鉴定”混淆，以为只要具有“计算机司法鉴定”就可以进行与软件代码有关的所有有关的鉴定，但事实并非如此，这点在我们所办理的侵犯计算机软件著作权罪公安报案立案中更为突出。正是由于这种误解的存在，导致司法实践中，不仅是当事人、公检法、律师，也经常委托只具有“计算机司法鉴定”的机构，进行与软件著作权有关的鉴定。本文就是针对这个误解，强调为什么要区分“计算机司法鉴定”和“知识产权司法鉴定”，应该怎么区分计算机软件司法鉴定与知识产权司法鉴定？
1、在软件著作权纠纷案件中，软件著作权鉴定包含哪些内容?
软件著作权鉴定包含的内容很多，但并不是所有的内容都是我们在处理软件著作权纠纷案件中需要用到的，这里我们仅谈及在软件著作权纠纷中，我们需要软件著作权鉴定提供哪些内容?
核心部分在于通过软件著作权鉴定，比较权利人的代码与侵权人的代码之间是否存在复制关系，相同代码所占比例如何?这点将是案件的核心，亦是司法鉴定过程中的核心。
2、“计算机司法鉴定”是针对什么范围作出鉴定?
“计算机司法鉴定”是：运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定。可见，“计算机司法鉴定”并不涉及到比较代码之间是否存在复制关系、相同代码所占比例如何的问题。
3、“知识产权司法鉴定”是针对什么范围作出鉴定?
“知识产权司法鉴定”是：根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定;对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。
在“知识产权司法鉴定”中明确提到“对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定”，可见，代码之间是否存在复制关系、相同代码所占比例，是属于“知识产权司法鉴定”的范围。
4、怎么判断一个鉴定机构是否具有“知识产权司法鉴定”?
既然已经知道“计算机司法鉴定”与“知识产权司法鉴定”存在明显的区别，在委托进行计算机软件著作权鉴定时，应当怎么判断一个鉴定机构是否具有“知识产权司法鉴定”?判断一个机构是具有“计算机司法鉴定”还是“知识产权司法鉴定”，从该鉴定机构的营业执照就可以看出，在营业范围中有明确注明可进行鉴定的范围。换句话说，根据营业执照上登记的鉴定范围就可以直观判断是否具有“知识产权司法鉴定”资质。
在涉及计算机软件侵权案件实务中，我们需要跟进不同的使用目的下谨慎的选择鉴定机构，一方面来自对证据证明力的考虑，另一方面更是对维权成本的考虑，毕竟一份涉及软件的司法鉴定都需要几万或者十几万的费用。为此，我们再次建议和呼吁权利人在办理涉及计算机软件的案件时一定要选择有着丰富经验的办案软件律师，否则稍有疏忽可全盘皆输，后果不敢想象。
计算机软件侵权纠纷诉讼策略实务总结【干货】
本文中重点总结了本计算机软件侵权律师团队多年来办理软件侵权纠纷诉讼的实务经验，从诉前、诉中等多个角度来阐述了计算机软件侵权诉讼策略，可谓是本律师团队的实务精华，欢迎广大读者审阅并交流。
(一)诉前准备
1.调查了解：
倾听当事人陈述，结合掌握的软件保护法律知识和诉讼经验，通过多轮座谈，多角度提出问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在或者其知道的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件侵权行为以下四个构成要件的基本存在：
(1)争议指向的软件存在并受法律保护
第一，调查争议指向的软件是否符合《计算机软件保护条例》关于软件的法律定义、法定内涵，是否符合《著作权法》规定的作品概念。
第二，确认争议指向的软件是否达到受法律保护的前提条件，包括但不限于是否是软件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。
(2)当事人是软件著作权人
第一，核实当事人的诉讼主体地位。
第二，通过相关证据确认当事人对指向的软件依法享有著作权，即当事人就是权利人。
(3)侵权事实的存在
第一，调查确认侵权人的诉讼主体地位及其资信状况。
第二，进行软件侵权调查，确认计算机软件侵权行为是否存在及侵权行为实施的对象、期间、地域及过程。
(4)侵权后果
第一，调查侵权行为是否给被侵权人造成了经济上的损失;如有，要求当事人提供相关证据并详细说明实际损失，以及商誉或者名誉上的损害。
第二，调查侵权行为是否给侵权人带来了违法所得;如有，尽可能收集证据并予以说明，必要时向人民法院申请诉前或诉中的证据保全，主要包括在侵权人实施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。
2.收集、整理软件侵权证据
(1)收集、整理当事人提供的证据
(2)根据诉讼需要，补充收集当事人未能提供的证据。
(3)本着有利于诉讼的原则，对于可以收集到的关键证据，应当接洽并提议当事人委托 公证机关进行诉前证据保全 ，封存证据并出具诉前证据保全公证书。一般而言，该等关键证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电 子软盘或者其他某种有形物体上等。
(4)当事人不能提供且其诉讼代理人收集证据难度大的情况下，应当及时依法向人民法 院申请诉前证据保全。一般而言，该等证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上，以及侵权人在实 施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。
(5)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以请求人民法院调查收集。
3.在以上工作的基础上，进行全方位分析，与当事人沟通并达成一致意见，按照一致意见起草起诉书，向人民法院提起民事诉讼。
在这个过程中，有必要充分考虑软件侵权案件的特殊性、复杂程度和可能出现，注意处理好以下几个环节：
(1)起诉严格按照《民事诉讼法》的规定进行;
(2)起诉书应当有具体的诉讼请求，并明确、简练地阐述事实和理由;
(3)提交且只提交起诉必要或人民法院要求提交的证据。
(二)开庭前的工作
1.软件侵权纠纷胜诉的关键在于证据的详实和证明力，开庭前必须重视证据的收集、整理、分析、判断，为法庭调查作好充分准备。
(1)根据对案件情况的深入了解，进一步挖掘和收集证据。
(2)对与软件技术相关证据的审慎处理：
第一，要求当事人或其委托相关专家详细说明其享有著作权的软件的独立开发过程、独创性、固定形态、完成时间。
第二，要求当事人或其委托相关专家从完全技术角度对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。
第三，应当收集和整理当事人的技术背景资料，及其争议指向的软件开发背景资料。
第四，就以上技术论证结果，应当进行充分的法律分析、论证。
(3)结合案情，针对证据的不同证明对象出具证据清单。
(4)应当根据证据及证据的取得渠道和方式，认真分析证据证明力，确定举证策略，研究举证责任倒置的可行性。
(5)根据案件审理的需要或者人民法院的要求，及时、有步骤、完整地提交补充证据。
2.代理意见的拟订
(1)代理意见应当紧紧围绕诉讼请求展开。
(2)拟订代理意见应当主动与当事人沟通，共同商讨，达成共识。
(3)深入分析侵权人的答辩主张(如有)及其向人民法院提交的证据，找出双方争议的焦点，在有目的地补充收集证据的基础上，不断充实代理意见。
(4)代理意见也可以针对对方当事人的答辩重点展开。一般来说，软件著作权合法性、权属问题、侵权行为与侵权后果的存在是对方当事人抗辩的重点。
(三)庭审及其各阶段的处理方法
1.笔者认为，只要不确实涉及到当事人的隐私和商业秘密，软件侵权诉讼的公开审理能够得到新闻媒体的关注和社会舆论的广泛监督，更有利于权利人依法维权。
2.法庭调查阶段
(1)抓住案件的焦点问题，按照证明对象的逻辑顺序和重要程度，逐一举证，说明证明对象，客观展示证据的证明力。
(2)当事人应当充分准备并做好软件程序的当庭演示，最好能够以比较通俗的语言向合议庭说明软件的运行环境、技术支持及应用功能。
(3)当事人应当以比较通俗的语言对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。
(4)对难以以一般分析、比较说明的技术问题，应当提请人民法院组织有关专家进行技术鉴定，并监督鉴定人员组成与鉴定程序的公正性。
3.辩论阶段
(1)结合法庭调查情况，完整表述当事人的诉讼请求，以及事实与理由的重要部分;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。
(2)结合侵权人的答辩，重点说明对当事人依法享有软件的著作权和侵权人侵权行为的客观存在;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。
(3)联系软件业发展的一般状况，结合案情，充分批判软件侵权的行为后果和社会危害，以及权利人的损害状况。
(4)根据本案的事实与理由，从法律角度阐明侵权人应当承担的侵权责任。
4.最后陈述
(1)根据法庭调查和法庭辩论情况，简明扼要地表述侵权行为的存在与侵权人应当承担的侵权责任。
(2)根据法庭调查和法庭辩论情况，对未能向合议庭说明但认为需要补充的内容进行必要的简略的说明。
(3)在软件侵权案件中，最后陈述以当事人为主表明对本案的态度和请求，可以得到合议庭的理解。
(4)如果根据庭审情况可以初步判断合议庭组成人员审理软件侵权案件有难度的情况下，应当不迟疑地提请人民法院组织知识产权专家和法律专家进行论证，以达到辨析案情，充分说理的目的。
(四)代理词的形成
1.软件侵权案件的审理是一个需要逐步深入，层层剖析的过程，因此，应当结合事实与理由，负责任地拟订一份有理、有据、有节的代理词，在案件开庭后判决前，既能够给合议庭组成人员以深刻印象，也能够吸引他们认真分析案情，并最终有利于公正判决。
2.软件侵权案件代理词的形成应当注意把握以下几个方面的内容：
(1)紧紧围绕诉讼请求 应当结合当事人双方各自观点和提交的证据，反复对比、分析、论证，在此基础上，全面梳理诉前、诉中、诉后的观点，把注意力重点放在以诉讼请求为中心的事实与理由阐述、说明、论证上。
(2)重视软件著作权的存在与权属的论证 软件侵权案件中，对方当事人及其代理人往往会千方百计地查找“权利”的瑕疵或“权利人”享有该项著作权的瑕疵，进而以“权利”不受法律保护或“权利人”不 享有该项著作权来抗辩，以“皮之不存，毛之焉附”的反向逻辑来推定侵权行为的不存在。由此，对涉及到软件著作权的存在与权属问题，必须予以充分重视，提前 做好证据上的准备，尤其是软件的独立开发过程和独创性，在代理词中应结合证据一一阐述、论证。
(3)注意对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证 在软件侵权纠纷中，对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证可以从四个方面展开：一是，对方当事人确实对“某一软件”行使了权利;二是，对方当 事人对“某一软件”行使的没有合法依据;三是，对方当事人行使权利的“某一软件”的著作权归属我方当事人;四是，结论——对方当事人对“某一软件”行使权 利的行为侵害了我方当事人依法享有的软件著作权。
(4)正确把握赔偿数额的合理性和合法性 在知识产权纠纷案中，如何确定侵权的损害赔偿问题十分敏感，既要避免当事人无穷期望而扩大赔偿请求，承担过高的诉讼成本;也不能为节省诉讼成本而降低合法利益的请求权。笔者以为，在确定侵权赔偿时至少应当遵循下列原则：
一是，依照民法的基本原则，民事赔偿是对损失的赔偿。即在能够计算出权利人实际损失的情况下，按照权利人的实际损失提出赔偿请求，当然，还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
二是，在权利人实际损失难以计算的情况下，尽可能收集和提交侵权人违法所得的证据;在因客观原因不能自行收集的证据，可以请求人民法院调查收集，清查侵权人的违法所得，并按照侵权人的违法所得给予赔偿。
三是，在权利人实际损失或者侵权人的违法所得都不能确定的情况下，法律规定“由人民 法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由此，必须认真地、客观地阐述侵权行为的存在、侵权后果以及侵权人的主观过错，同时应当详细列举 权利人在软件开发过程中的人、财、物的投入，阐述软件开发者所付出的艰辛，以便于法官对侵权情节的客观判断和赔偿数额的合理裁量。
四是，赔偿数额不应低于软件许可使用费或者转让费的合理数额，否则难以有效扼制侵权行为的蔓延。
软件著作权申请登记程序缺陷说明
需要强调的是，著作权登记只是著作权保护的一种方式，并不要求所有的作品均需要进行登记，作品一经完成即可获得著作权的保护。但是著作权登记有诸多好处，比如：可以形式上证明著作权人、完成时间、公开时间、作者等，这一系列信息，在发生著作权侵权纠纷后，可以起到证据的作用，一定程度上证明著作权归属以及作品时间等。特别是在法律诉讼过程中，有着著作权登记的将在举证或是原告举证层面上降低一定的举证压力。
但著作权在申请时，有许多需要注意的地方，以软件著作权登记申请为例，由于我国并不对软件著作权登记申请进行实质审查，仅仅是形式审查，审查是否符合基本的登记材料，对软件涉及到具体内容、内容的真实性则不进行审查，也无法进行审查，这就为软件著作权登记申请创造一定的瑕疵空间。主要有以下几个方面：
1、 软件著作权登记证书上显示出来的著作权人并不一定是真实的软件著作权人，软件著作权人很有可能将他人的软件代码进行登记;
2、 软件登记名称与真实的软件代码也可能存在不一致性，登记的软件代码名称有可能与真实的代码风马牛不相及;
3、 软件著作权开发完成时间、发表时间与真实的时间也存在一定的差异，有可能在申请软件著作权登记时，软件代码根本没有开发完成，也可能根本还没有开发;
4、 软件著作权发表时间与真实的时间也存在一定的差异，有可能在申请软件著作权登记时，软件代码根本没有发表，甚至还没有开发完成，更谈不上发表了。
上述四点是我团队在日常的软件著作权侵权诉讼中经常碰到的情况，相比商标、专利等其它形式的软件著作权，则存在较大的不确定性，为此，一旦发生软件泄露有可能自己多年经营和开发的知识产权成为限制自己的最大障碍，而且在著作权领域还有典型的侵犯著作权罪罪名，这给很多竞争对手留下了操作空间，相信在未来几年内这种不确定的诉讼行为将会不断增加，大家将更加重视著作权的登记申请和保护运用。
侵犯计算机软件著作权的赔偿标准及计算方式
《软件保护条例》第二十五条：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《著作权法》第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
从以上规定来看，我国软件侵权赔偿的计算方式和商标、专利一样有三种方式：1)被侵权人因侵权遭受的损失，2)侵权人因侵权获得的收益，3)法定赔偿。具体计算也和商标、专利相似，最高法院在司法解释中有更为明确的计算方式。
关于被侵权人因侵权遭受的损失，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)第二十四条：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式：侵权复制品销售量×单位利润，在实践中比较好适用。实际上还有更好计算的方式。软件侵权一般最终用户侵权的情形比较多见，从较早以前微软起诉亚都，到后来A装饰公司被国外软件公司起诉，这些案件都是最终用户侵权。最终用户侵权赔偿是很好计算的，侵权人使用了多少个侵权软件，就使被侵权人少卖了几个正版软件，被侵权人损失就好计算了。正版软件的市场价格是固定的，软件开发完成后，其复制成本几乎为零，所以只要证明侵权人使用了多少个盗版软件就可以了。在A装饰公司的侵权案件中，判决赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元就是这样计算的。因为他们使用的软件价格比较高，所以赔偿的数额比较关于法定赔偿，解释第二十五条：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”解释做出限制，法官在行使自由裁量权的时候，应当参照一些情节综合确定。
关于合理开支，解释第二十六条：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。和商标侵权赔偿的相关规定一样，软件侵权也明确规定律师费可以作为合理开支。
依据我们常年操办计算机软件侵权纠纷的案例来看，确定合适的赔偿金额其取决的因素主要由三个层面来决定，分别为：权利保护的力度、侵权的方式和力度、证据的支持力度。这三个层面相互交叉，其运用的效率主要由操办案例的律师掌控，有着稳定和立体的保护方式，确定侵权方式和侵权规模、力度，精准掌握软件侵权证据链条这是案例成功不可缺的因素。