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原标题：对“非诚勿扰”商标案的评析
作者：孙巾淋 北京金诚同达（上海）律师事务所合伙人
近日，深圳中院对“非诚勿扰”商标侵权纠纷案作出终审判决，撤销一审判决，并判令江苏电视台停止使用“非诚勿扰”节目名称等。一石激起千层浪，鉴于“非诚勿扰”节目家喻户晓的高知名度，以及双方实力的悬殊，大名鼎鼎的江苏电视台对阵名不见经传的商标权利人金阿欢，难怪有人反而质疑原告金阿欢存在“搭便车”的嫌疑。不过，仔细阅读判决书可以发现，原告申请商标的时期是２００９年２月１６日，而根据公开资料显示（来源百度百科，笔者未考证真实性），“非诚勿扰”节目的首播时间是在２０１０年１月１５日，原告申请涉案商标的时间更早，原告搭便车一说基本不成立。
那么，江苏电视台被判令停用“非诚勿扰”，又冤不冤呢？不冤。深圳中院的二审判决完全符合《商标法》的规定，也是对《商标法》立法精神的正确解读，本案判决再次重申和强调了注册商标的保护原则和保护方法，但对于商品类别相同及反向混淆的认定，笔者认为，充满了争议。
一． 注册商标的强保护原则
商标一经核准注册，就有对抗其他所有人的效力。任何人未经商标权利人的许可，都不得在同种或类似商品上使用相同或近似商标，这与商标使用的知名度无关，即使在后使用人的使用行为使得商标知名度和美誉度大幅提升，也不能掩盖其构成商标法意义上商标侵权的实质。
当然，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
二． 本案的几个问题
１．商品／服务的类别相同或相似的判定
这是本案实质性的争议焦点，也是一二审判决的分水岭所在。
一审认为“非诚勿扰”节目属于第４１类的“电视节目”，而原告商标的类别在４５类的“交友服务、婚姻介绍”，并据此认为两者不构成相同或近似。
从商标法及其司法解释的规定分析，商品类似的认定需要结合相关要素，以相关公众是否会对商品或服务产生混淆误认为标准进行综合判断。司法解释并未刻意突出区分表的作用，没有将区分表上的商品或服务的类别划分作为认定其是否类似的表面证据。尼斯分类表不是判断商品或服务是否相同或类似的标准，只是作为判断类似商品或服务的参考。一审法院的认定过于草率。
二审法院直接了当地认为两者服务类别相同，均是提供“征婚、相亲、交友的服务”并进而认定侵权成立。笔者对侵权成立的结论完全赞同，但认为二审认定两者服务类别相同有快刀斩乱麻之嫌，值得推敲和商榷。
二审中被上诉人最重要的反驳点便是《非诚勿扰》节目属于综艺类娱乐节目，这一观点并非全无道理。“非诚勿扰”是一档电视相亲类的真人秀节目，参与嘉宾本着交友相亲的目的自愿报名，服务的目的、内容、方式、对象与传统的交友相亲、征婚基本相同，但是，嘉宾本身的诉求、舞台表现事实上均具有一定的表演性，节目环节的设置也充分考虑了大众娱乐性，从这一点而言，服务目的、服务的方式又与传统的交友婚介服务有所区别。考虑到被控侵权服务的双重属性，如果适用前述司法解释第十一条之规定，认定属于类似服务似乎更为贴切。
２、反向混淆
根据商标法的规定，在相同的服务上使用相同商标，不必考虑混淆因素，商标侵权即成立。二审法院一方面认为双方服务类别相同，另一方面又另辟段落论述反向混淆的成立，有点画蛇添足。
但是，对于在类似商品上使用相同商标的行为，要认定侵权，还必须考虑“相关公众是否容易造成混淆”。一般而言，商标的混淆多为“正向混淆”，即相关公众容易误认为被告的商品／服务来源于原告；但是在极少数情况下，在后的使用人对商标的使用和宣传会超过在先的权利人，从而导致相关公众会误认为原告的商品／服务来源于被告。反向混淆的对商标权的侵害在于会导致原告的注册商标实质上丧失指示商品来源的作用，从而影响原告商标的使用及商誉的添附。
３、被控侵权标识作为“商标”使用的行为
商标的核心价值就在于指示商品的来源，构成商标侵权的首要前提必须是被控侵权标识存在被作为“商标“使用的行为，单纯为表述商品的属性、特点等而进行的描述性使用，通常认为不构成商标侵权。
商业标识的使用是否作为商标使用属于法律判断问题，判断的关键在于其是否具有显著性，能否起到区分商标或服务来源的作用，该种判断以相关公众的一般注意力为标准，不以标识使用人的主观意志为转移。
本案中，即使当初江苏电视台使用“非诚勿扰”没有主观恶意，只是作为节目名称在使用，但是其已经在客观上具有了识别商品／服务来源的作用，应对认定为属于商标法意义上的商标使用行为。对此，貌似诉辩双方也无异议。
三． 启示
近年来，类似案件时有发生，远如苹果的“ＩＰＡＤ”商标案，近如“新百伦”商标的天价赔偿案，在法理上与本案都是一致的。这也充分暴露出企业在商标保护问题上尚不周全，从而导致多年苦心积累的商誉付之东流，为他人作了嫁衣。
由于我国商标注册采用“申请在先”而非“使用在先”制度，建议企业在正式使用之前对拟使用的商标就要进行全面检索，查询是否已有在先注册的商标，并根据检索情况尽快先行注册，避免被他人抢注或者聘请专业机构评估潜在的法律风险。