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作 者 | 孙一中 长沙市中级人民法院
【裁判要旨】
证据保全制度的设计初衷并非解决诉讼中当事人举证不能的问题，无论当事人还是人民法院，都不应用该制度替代当事人基本的举证责任。在知识产权诉讼中，要求原告就侵权的基本事实提交初步证据是保障案件顺利审理的需要，符合民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，也是适用证据证明力推定的基础。在审查当事人的证据保全申请时，还应同时审查证据保全的必要性。
【案情介绍】
原告四川某公司系ZL02134XXX.6号、ZL200820064XXX.1号等一项发明专利和五项实用新型专利的专利权人，上述专利均处于保护期内。原告认为被告长沙某公司的钢带波纹管生产线设备使用了原告的上述专利，且该设备由被告昆山某公司制造并向其销售，两被告以生产经营为目的的使用、制造、许诺销售、销售等行为均未经原告授权许可，构成侵权，原告遂于2015年7月9日诉至长沙市中级人民法院，请求判令两被告停止侵权并赔偿经济损失。
原告四川某公司为取得侵权证据以证明被控侵权事实，先后于2015年6月19日、8月19日、9月1日、9月9日共四次向法院申请对被告长沙某公司使用的钢带波纹管生产线设备进行证据保全。经法院对证据保全申请条件依法予以释明，原告在后三次申请以及庭审中，共提交了包括显示有机器设备等内容的十张照片、其他法院的民事调解书等共五份证据材料以支持其申请。
长沙市中级人民法院审理认为，经过对原告提交的侵权初步证据材料逐一审查分析，均不能初步证明被控侵权事实存在且与两被告相关，原告也未对申请保全的证据具有可能灭失或者以后难以取得的紧迫性提供充分的事实依据，故决定对其证据保全申请均不予准许。此后，原告亦未进行进一步的举证。最终，基于原告未能举证证明本案被控侵权事实的存在，长沙市中级人民法院判决驳回原告的全部诉讼请求。
【法官评析】
本案中，原告的诉讼请求能否得到支持完全依赖于证据保全。保全成功则可能胜诉，保全未获批准或未取得关键证据则面临败诉。这种情况反映出司法实践中一个很纠结的问题，即证据保全制度在知识产权民事诉讼中到底应如何适用。本文从以下几方面分析：
一、民事诉讼中当事人的举证义务与证据保全
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条的规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。诉讼权利平等原则是我国现行民事诉讼法确立的一项基本原则，统率具体诉讼程序和诉讼制度。民事诉讼所贯彻的“谁主张、谁举证”的基本举证原则，要求当事人对自己的主张提供证据并加以证明，维护的是双方当事人以证据为核心在诉讼中所形成的平等对抗的秩序，并在最大限度上避免因举证主体责任的无序分配而破坏当事人之间的诉讼攻防平衡。“谁主张、谁举证”，既是当事人的一项诉讼权利，也是当事人的一项诉讼义务；既是程序公正的必然要求，也是对诉讼权利平等原则在民事证据制度领域的充分体现与衔接呼应。加强知识产权司法保护并不意味着人民法院应替代当事人履行基本的举证义务，更不等同于替代当事人行使诉讼权利。
二、证据保全申请的前提要件
就知识产权民事诉讼案件的审理而言，证据保全虽不应实质替代当事人的举证义务，但可作为民事诉讼证据制度的重要补充。为避免当事人滥用证据保全而怠于履行其举证义务，原告的证据保全申请应具体包括两方面的前提要件：1、提供侵权事实存在且与被告相关联的初步证据；2、具有证据保全的必要性。具体到本案，侵权事实存在的初步证据至少应当达到以下标准：证明被告长沙某公司有由被告昆山某公司生产的设备；一定程度上反映该设备的技术特征或型号以及该型号的设备系已为生效法律文书认定的侵权产品。原告如未完成上述举证，人民法院在此情形下直接适用证据保全将实质上替代原告所应履行的举证义务。
根据长沙市中级人民法院业已审理的知识产权侵权案件相关司法实践来看，当事人采取了多种取证手段和技巧来解决举证难问题，证据保全一般只是作为固定侵权现场或印证其他侵权证据使用。就当事人正常的举证能力来看，同类案件中，原告一般采用向公证机关申请保全证据公证的方式，带领公证人员前往被控侵权设备所在地，采用全程录音、录像、拍照、制作详尽的文字说明等多种手段，对被控侵权产品的具体存放地点及经营性使用的状况、型号款式铭牌、生产厂家信息、技术设计特征等客观的细节性事实予以完整记录和充分有效的固定保存。该种取证方式亦有部分当事人通过符合规范条件的律师见证完成。原告在本案中的证据材料主要是其自行拍摄的被控侵权物的照片。原告及其代理人称上述照片均系到现场进行拍摄所得，但经庭审查明，这些照片既无法确定拍摄地点，也无法确定被拍摄对象的生产者、使用者，更无法体现该设备的技术特征。经法院对原告应负的举证义务及举证不能的不利后果一再予以释明，原告仍不将本案诉讼的重心转移到主动取证上，而是一味要求法院通过证据保全帮助其取得证据，其申请自然不应得到支持。
除上述一般取证方法外，原告陈述ZL200820064XXX.1号实用新型专利系其核心专利，且其提交的其他法院的民事调解书中涉及的也是该项专利，调解书中的调解协议部分第一项已载明：“一、被告昆山某公司自本调解协议生效之日起不得实施原告四川某公司的专利号为ZL200820064XXX.1的实用新型专利”，调解协议第二、三、四、五项中亦已载明被告昆山某公司在违反第一项约定的情况下应承担的法律责任，在被告拒绝履行调解协议约定的义务时，原告可以申请人民法院强制执行以实现对该专利权的保护，同时在执行该调解书过程中将经执行法院确认的侵权事实予以固定，以此取得本案的相应侵权证据。
民事诉讼法设置证据保全制度所要实现的目的是避免因证据“可能灭失”或者“以后难以取得”而影响人民法院的正确判决，与“谁主张、谁举证”的原则并不冲突，其初衷也并非解决“举证不能”的问题，故不能以此全面替代当事人的举证责任，尤其不能替代原告完成对案件基础事实的基本举证责任。若当事人胜诉或败诉完全取决于人民法院采取证据保全与否，则证据保全制度无异于在实际适用中演变为当事人的取证工具，这无疑是对民事诉讼制度的误读与损害。