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文/张玥 华诚律师事务所
在专利侵权判定中，法律对于具体的比对方法有着明确规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”以上即为专利侵权判定的最基本的原则：全面覆盖原则。
然而，随着科技的发展，社会分工的细化，侵权者规避法律的手段也越来越多，完全按照专利的权利要求和说明书制造侵权产品的案件已成为少数。在实践中，有时行为人为了逃避专利侵权责任，并不完全实现权利要求限定的全部技术特征，而是仅实现部分技术特征，或者由多个行为人共同实现权利要求中的全部技术特征。根据全面覆盖原则，如果被控侵权的产品或方法缺少权利要求中的一项或多项必要技术特征或等同特征，则不构成专利侵权，这对于专利权人显然是不公平的。为了防止上述情况的发生，同时也为了更好地平衡专利权人对专利技术的利益独占与社会公众对先进技术的合理使用之间的利益冲突，专利共同侵权和间接侵权的概念应运而生。
关于共同侵权，现有的相关法律依据为：《中华人民共和国民法通则》（1987年）第130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”；最高人民法院《＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（1988年）第148条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”；以及《中华人民共和国侵权责任法》（2010年）第九条第一款：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。根据上述规定，二人以上共同侵害他人专利的，应当承担连带责任；教唆、帮助他人实施专利侵权行为的人，为共同侵权人，也应当承担民事责任。至于专利的间接侵权，专利法和其他法律并无相关定义与规定，在很长时间内仅仅是学理上的概念，并零散见于个别案例。
由于缺乏有关专利共同侵权、间接侵权的明确法律规定，司法实践中不同的法院对于类似侵权行为的认定亦参差不齐。比较典型和著名的案件即为1993年“磁镜式直流电弧炉”实用新型专利侵权案。该案中，原告太原重型机器厂是“磁镜式直流电弧炉”的实用新型专利权人，被告太原电子系统工程公司在大陆生产此专利产品的关键部件——“激磁线圈”，供一家台湾公司的香港代理商在香港组装成“磁镜式直流电弧炉”专利产品。该案一审法院认为被告太原电子系统工程公司生产的“激磁线圈”并未覆盖原告专利的全部技术特征，故不构成专利侵权；而二审法院则认定被告太原电子系统工程公司生产销售专利产品关键部件的行为与台湾公司的直接侵权行为构成共同侵权，并根据连带责任追究其间接侵害专利权的责任；二审判决生效后，被告太原电子系统工程公司申请再审，该案最终以调解方式结案。
至2001年，北京市高级人民法院公布《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，其中对于专利间接侵权的定义、构成要件以及责任的追究均有所涉及，相关条文兹列于下:
73．间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。
74．间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。
75．对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。
76．间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。
77．行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。
78．间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。
79．发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：
（1）该行为属于《专利法》第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；
（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。
80．依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。
以上条文对于专利间接侵权的概念、形式、责任等提供了成文依据，但需要注意的是，这些仅仅是北京高院公布的指导意见，不具有法律强制力，且只在北京高院的辖区内具有参考意义。
而到了2003年，最高人民法院公布了《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿），其中第三十三条关于共同侵权的规定如下：
“下列情形，人民法院应当依照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条第一款的规定，作专利共同侵权行为处理：
（一）行为人知道第三人实施侵犯他人专利权的行为，仍然为其提供所需要的设备、工作场地等帮助的；
（二）行为人知道有关产品系只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原料、中间产品、零部件等，仍然将其提供给没有合法权利实施专利的第三人使用的；
（三）商标注册人知道被许可人在侵犯他人专利权的产品上使用其商标而不予制止的。”
根据上述条文可以看出，最高法院无意于对专利的间接侵权作出特别规定，而是将该种行为作为共同侵权处理，这也在实质上否定了北京高院公布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》。最高院的会议精神可从2007年的张委三与约克广州空调冷冻设备有限公司等的侵犯专利权纠纷一案中略见一斑。
张委三是名称为“分体式冷热水机组”的发明专利的权利人，他认为约克公司生产的风冷冷水机组产品侵犯了该专利，将约克公司诉至北京二中院。北京二中院认为，约克公司的产品除缺少一个制冷连接管外，其余技术特征均与张委三的专利技术的必要技术特征相同。约克公司随产品发送的《安装、操作和维护手册》中已经明确给出了涉案产品在实际使用中必须安装制冷连接管的技术教导，由此可以判定安装制冷连接管是涉案产品使用中不可或缺的一个部件，故涉案产品的技术方案完全落入了张委三的专利权保护范围内。约克公司制造、销售的涉案产品侵犯了张委三的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失及张委三的合理诉讼支出等法律责任。
约克公司不服一审判决，向北京高院提起上诉。北京高院认为：虽然约克公司生产的涉案被控侵权产品的包装箱中缺乏制冷连接管这一部件，但是，构成被控侵权产品的两个箱体上均预留了用以安装制冷连接管的接口，而约克公司随产品发送的《安装、操作和维护手册》亦给出了在实际使用中必须安装制冷连接管的明确教导，而且，缺少制冷连接管的被控侵权产品无法实际运行，因此，被控侵权产品本身实际上并不缺少制冷连接管这一必要技术特征。约克公司关于被控侵权产品缺少制冷连接管的必要技术特征，其技术方案并未落入了张委三的专利的保护范围故不构成直接侵权的上诉主张不能成立。在此前提下，法院对约克公司关于因张委三没有证明直接侵权的发生因而约克公司亦不构成帮助侵权的上诉主张亦不能支持。最终北京高院驳回约克公司的上诉，维持了原判。
由以上案例可知，尽管该案符合《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中对专利间接侵权的规定，但北京高院对自己发布的专利间接侵权理论弃而不用，而是根据最高法院的关于专利共同侵权的会议精神，判定约克公司的行为构成帮助侵权。
在此后的时间内，不仅仅司法实践中倾向于否认专利间接侵权的存在，在立法层面上亦有逐步将相关行为界定为专利共同侵权的趋势，并不断地对专利共同侵权的各种形式予以明确和规制。
具体而言，最高法院在2009年公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条中规定：
“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。
将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。”
根据上述条文，最高法院将多个侵权人之间分工合作销售、使用侵权产品的行为明确规定为共同侵权。
值得注意的是，北京市高级人民法院于2013年重新公布了《专利侵权判定指南》以取代2001年的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，其中以共同侵权的规定取代了原先有关间接侵权的规定。具体条文如下：
105、两人以上共同实施专利法第十一条规定的行为，或者两人以上相互分工协作，共同实施专利法第十一条规定的行为的，构成共同侵权。
106、教唆、帮助他人实施专利法第十一条规定的行为的，与实施人为共同侵权人。
107、将侵犯专利权的产品作为零部件，制造另一产品并出售的，如果被诉侵权人存在分工合作，构成共同侵权。
108、提供、出售或者进口专门用于实施他人产品专利的材料、专用设备或者零部件的，或者提供、出售或者进口专门用于实施他人方法专利的材料、器件或者专用设备的，上述行为人与实施人构成共同侵权。
109、为他人实施专利法第十一条规定的行为提供场所、仓储、运输等便利条件的，与实施人构成共同侵权。
此外，在2014年7月31日发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》的第二十五条中，最高院对于教唆、帮助专利侵权的具体行为进一步予以明晰：
“明知有关产品系专门用于实施发明创造的原材料、零部件、中间物等，未经专利权人许可，将该产品提供给无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助侵权行为的，人民法院应予支持。
明知有关产品、方法可以用于实施发明创造，未经专利权人许可，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。”
显然，最高法院通过会议讨论稿、司法解释等形式，对于专利共同侵权行为逐步地进行了明确，同时将专利间接侵权纳入专利共同侵权的范畴之内，这种做法有利于规制现实生活中层出不穷的侵权行为、减少案件审理的随意性、同时加强判决结果的一致性和可预测性，应当说是立法层面值得欣喜的进步。