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来源：知产力
作者：陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士
三、“竞价排名”行为属性的认定分歧
法律上对具体行为责任的认定首先是对该行为的外在表征、行为种类、行为的属性做出准确的判定，除了法律明文规定的“有名行为”之外，对于现实生活中因时代变迁、科技发展等出现的形形色色、烙印不同特征的行为如何按照现行法律“对号入座”既关系到准确认定事实的问题，也关乎能够确保正确适用法律的问题，也就是“在司法裁判的过程中最大限度的减少因主观性、不确定性对裁判结果预期的干扰，从而减少不稳定性因素的发生，努力实现司法审判追求的确定性目标，这也是研究行为属性的意义所在”。
上期专题笔者对“竞价排名”的由来及行为的种类、外在表征进行了分析，然而对“竞价排名”行为属性的判定在司法实践与理论界存在着较大的分歧，并未形成统一的意见。本期专栏尝试对该行为属性分歧的产生进行分析，从而在不同的判断方式中找寻解决的路径。
（一）在司法实践中“分歧”的产生
案例一：原告盛世公司诉被告走秀网络公司、搜狗公司、达闻公司不正当竞争纠纷一案中①，原告认为走秀网络公司在搜狗搜索排名广告链接中使用了“尚帝网”字样作为关键词进行了链接，使公众误认为尚帝网是走秀网旗下的网站，损害其合法权益，应承担相应责任，故诉至法院。法院认为，竞价排名服务是一种互联网增值服务，即客户预先交纳一定费用后，取得竞价排名系统的帐户和密码，进入系统在线提交关键词和网站的网址，并自行撰写搜索结果标题及网页摘要，竞价排名系统自动将客户提交的关键词与该网址设置关联，当网络用户通过搜索引擎搜索该关键词时，搜索引擎以一定的算法进行排序后提供给网络用户。简单而言，竞价排名系指搜索引擎服务商依照付费最高者排名靠前的原则，对购买某一关键词的用户，将其网站在该关键词的搜索结果中进行排名的一种方式，出价高低是决定搜索结果排列前后顺序的主要标准。此种方式具有广告的性质，一般情形下，关键词应选取与自身主体或经营内容相关的企业名称、产品名称等词汇，但有些经营者出于搭便车或者其他目的，选择他人的商标或者相关名称作为关键词，使其在搜索结果的排序上处于显著位置，经常位居与关键词关系最密切的商标或名称所有者之前。
案例二：原告田某某诉被告百度公司虚假宣传纠纷一案中②，原告诉称，2011年12月27日，其欲购买“微型摄像机”，便在被告经营的www.baidu.com网站搜索框内输入“微型摄像机”进行搜索，结果在处于第二位置的网页显示出一则广告，标题是“2012最时尚微型摄像机1200万像素 一键高清录像录音！”，随后原告按被告提供的该网站购买了相关产品，但在供货商发货后，原告发现所购买产品为三无产品，损害原告合法权益。因被告提供了专业的广告宣传服务，有偿为商家推广商品，足以让广大消费者了解相关产品，已经起到了广告的效果。因此，被告在违反《广告法》规定的情况下，发布了虚假广告，欺骗、误导消费者，应承担相应责任。法院认为，百度公司提供的百度推广服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，该服务本质上仍属于信息检索技术服务，系基于网络技术而链接市场经营者自行制作的含有相关关键词的信息。同时，百度公司经营的百度推广服务系基于设定的不同的点击价格而形成排序的一种网络搜索引擎技术，并非《广告法》意义上的广告行为。
案例三：原告海泰斯科技公司、海泰斯工程设备公司与被告普若泰克公司、百度时代网络公司不正当竞争纠纷一案中③，原告认为，普若泰克公司擅自将其公司字号“海泰斯”作为关键词参与百度时代网络公司的网络推广服务。在百度网站上搜索“海泰斯”时，第一个出现了含有“特固兰海泰斯”字样的链接结果，点击之后直接进入了普若泰克公司销售“特固兰”品牌机械设备的网站。普若泰克公司该种方式发布广告构成了不正当竞争行为。法院认为，普若泰克公司与“海泰斯”三字无任何关系，也理应知道“海泰斯”是原告公司字号，且百度时代网络公司又多次提示注意避免设置侵犯他人合法权利的关键词，但普若泰克公司却仍然将该三字作为关键词参加百度推广服务并撰写相关描述，被告这种行为势必降低相关公众对原告公司网站的访问量，反而提高了相关公众对普若泰克公司网站的访问机率和网站曝光率，抢占了原告公司在互联网上被相关公众发现的机会，挤占了利用互联网进行交易的市场空间，从而使原告在市场竞争中处于不利地位。故认定普若泰克公司构成了不正当竞争行为。
案例四：原告费希尔厂、慧鱼公司诉被告美坚利公司、百度公司因侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案中④，原告享有第1、6、20类商品上的“慧鱼”商标专用权。2010年11月，原告发现在百度公司的网站上以“慧鱼”为关键词进行搜索后，在搜索结果页面的推广链接中出现使用其商标“慧鱼”进行假冒的网站，其中包括美坚利公司的网站。美坚利公司的网站并无“慧鱼”二字，但在使用百度推广服务时，使用“慧鱼”、“德国慧鱼”作为关键词设置其推广计划，造成“慧鱼”商标的搜索结果指向美坚利公司网站，美坚利公司行为侵害了原告的合法权益，同时也侵害了原告的商标权，构成了商标侵权及不正当竞争，应承担相应责任。二审法院认为，美坚利公司将与“慧鱼”相关的文字设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
根据前述四个案例，不难发现，当前对“竞价排名”行为的属性认定，法院一般采取四种方式：如案例一中所示，法院直接认定“竞价排名”属于广告行为，认可其广告属性；如案例二中所示，法院直接否定其广告属性，认定搜索连接服务商并非广告发布者，其本质上属于信息技术检索服务；如案例三中所示，对“竞价排名”行为属性不作具体评述，而是从行为的外在表征及内在实质、行为的合理性、危害后果等进行相应论述，从而直接作出行为是否需要承担法律责任的认定；如案例四种所示，通过否认“竞价排名”行为属于商标性使用，不构成对商标专用权的侵害，而间接、隐含否认其广告的属性。
司法实践中不同的认知，可能会基于行为属性的不同判断导致不同法律后果的发生，亦会因该行为属性对其它法律结果的评价产生影响。例如，我国商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中，用于识别商品来源的行为。若“竞价排名”本身属于广告宣传，属于商标性的使用，那么势必造成参与竞价排名的主体可能是对商标专用权的侵害；而真正商标权利人进行“竞价排名”的行为，导致了属于有效使用商标的结果，或者该行为人仅是在设置“关键词”时输入了商标的具体标志，若即可认定是对商标的使用，是否又会对“商标撤销三年不使用”的确权案件产生影响；由此推论，若“竞价排名”行为主体仅是在“关键词”设置中适用了商标组成要素的标志，而并无其它行为，是否商标专用权的保护可以垄断对其构成要素即特定标志或符号的使用，是否会影响商标本身的法律价值？这些都是可能会引发思考与争议的问题。
由此，该行为属性应当如何判定，才能在制止不当行为、建立有序市场秩序、兼顾其它部门法的设置意义之间找寻到恰当的平衡点，是值得思考问题。
（二）在理论上“分歧”的产生
关于“竞价排名”行为属性的认知，在理论界也存在不同的看法。主要存在以下二种观点：
“广告属性支持说”，认为“竞价排名”本身具有广告的属性。主要理由可以概括为以下三点：第一，“舶来品归于其产生源头”的主张。因为就“竞价排名”本身的产生而言，上期专题亦进行过介绍，其是舶来品，源自美国Overture公司以新型广告模式（即Pay Per Click），从其产生之初即具有了广告的先天特性。第二，遵循境外其他国家的认定规则。根据美国联邦贸易委员会（FTC）所公布的《联邦贸易委员会法案》的要求，在提供竞价排名时，“必须把具有广告性质的竞价排名结果与自然搜索结果区分开，并注明前者属于商业广告。”同时，美国Google公司也将竞价排名服务取名为Google AdWords（Advertised words），并且亦会向客户声明，购买该服务应当遵守FTC的规定。同时，“美国联邦第三巡回上诉法院也曾在相关判决中认定过商业性言论（主要指商业广告）的认定标准，即‘判定某一言论是否属于商业性的，应当考虑三个要素：该言论是否具有广告性；该言论是否指向具体的产品或服务；发言者是否出于经济动机而发言’。”⑤并且除美国以外的其它国家向澳大利亚等均认为竞价排名属于广告，该行为属性已经被普遍认同与接受。第三，符合我国《广告法》关于“广告”属性的认定情形。1995年2月1日起施行的《广告法》第二条第二款规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。有学者将该规定分为四个构成要件：“（1）广告主必须是商品经营者或服务者；（2）广告必须通过一定的媒介形式进行传播；（3）广告宣传的客体是广告者自己所推销的商品或者所提供的服务；（4）广告的发布须由广告主支付一定费用。而搜索引擎竞价排名服务也正好满足上述四个要件。”⑥因此，将“竞价排名”认定为广告亦符合《广告法》的相应规定。
“广告否定说”，基于“竞价排名”自身的形成历史与特性，不应将其纳入“广告”的属性加以判断，否则会影响该事物产生之时的技术特性。主要理由也有三点：第一，“技术特征决定了其本质属性”。“竞价排名”本质上是基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务的方式。究其技术本质，是根据搜索引擎服务上的特定算法结合竞价者的出价，对用户在搜索栏中输入关键词时，按照自然搜索结果和推广服务结果进行的综合排序，其信息检索技术服务的本质特性并未改变，并不属于《广告法》所规范的广告服务。第二，“不属法律所规定的媒介”。由于1995年实施《广告法》时，基于我国特殊的新闻传播体制，其中的广告“媒介”或广告发布者，主要指报刊、电台、电视台和出版社，《广告法》要求广告发布者对广告内容负有审查义务的规定，也主要针对上述四大媒体而设计。⑦因此，显然信息网络并不属于前述限定的“媒介”，故不应被认定为广告。第三，“用户感知的否定说”。“竞价排名”是基于用户搜索关键词所产生，并非打开特定网页即展现于用户眼前，虽然它能提升“竞价排名”参与者的网络曝光率，但是在用户眼中，其设定搜索“关键词”的主观意图可能是多方面的。例如当用户设定“苹果商品”作为关键词进行搜索时，其既可能是寻找水果销售商、或是苹果的实际效果，也有可能是找寻电子产品，亦或是服装产品等等，而且搜索结果按特定顺序出现在用户面前时，针对不同用户，可能会得出不同的认知，故“竞价排名”从“用户体验”的视角不是唯一、确定、毫无疑义的“广告”，也就不能直接断定其“广告”的属性。
根据上述分析，关于“竞价排名”属性的分歧无论是司法实践、还是理论上都存在不同的声音，彼此都具有各自的认定逻辑，但是司法裁判注定需要为社会公众确定行为后果的指引，从而实现司法裁判的导向性功能。
诚然，“互联网技术的变更，使社会现实出现了立法者所无法预见的情势，导致社会关系的范围大于法律所能调整的范围，使得一部分社会关系游离于法律的调控范围之外，从而产生了法律的滞后性。”⑧
下期专栏笔者将以“竞价排名”的种类情形为基础，对其属性的判定方式进行探索，以求能为该问题的解决提供借鉴。
注释：
① 参见北京海淀法院（2010）海民初字第23795号民事判决书。
② 参见北京海淀法院（2013）海民初字第1147号民事判决书。
③ 参见北京朝阳法院（2011）朝民初字第2299号民事判决书。
④ 参见北京高院（2013）高民终字第1620号民事判决书。
⑤ 李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社出版，2003年版，第354页。
⑥ 张洁琼著：《论搜索引擎竞价排名的侵权责任认定》，载“法制与社会”2013年第6期（下），第66页。
⑦ 卞耀武著：《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》，中国方正出版社出版，1995年版，第22页。
⑧ 宋亚辉著：《广告发布主体研究》，《西南政法大学学报》2008年第6期，第21页。