合肥知识产权律师网
作者 | 方明东
来源 | 知识产权小站
前几日微信公众平台疯传《遇到这样的商标，该怎么查询和判断？分辨不出logo就会让人笑话了！》一文，前面展示的图片均来自于此文，我表示第一眼看到那些商标标识也是晕了，傻傻分不清李逵真假！出于专业敏感性，细细一想，觉得此间涉及很多商标法上的问题，非商标权人使用这些近似商标构成商标侵权自不必说，但如果是商标权人自己管理不严谨、使用不规范造成这种情况的出现又该怎么认定呢？此文主要谈一谈商标权人自行改变注册商标的行为及其影响后果。
一、什么是“自行改变注册商标”
自行改变注册商标是指商标注册人将核准注册的商标的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或前述要素的组合擅自改变后进行使用的行为（此处不涉及声音商标）。
二、《商标法》第四十九条的“自行改变注册商标”如何判断？
根据前述自行改变注册商标的概念可知，商标权人可以通过对文字、图形、数字等多种要素进行修改，从广义上来说只要对注册商标进行改动，均属于自行改变注册商标。但结合《商标法》第四十九条第一款的规定，《商标法》第四十九条的自行改变注册商标中的“改变”只能是指细微的改变，没有发生质的变化，文章开头给出的那些商标图形则属于此类。如果改动较大，发生了质的变化，则表明改变后的注册商标具备了新的显著性，变成了“新的未注册商标”或者“与他人商标相同或相近似的商标”。不管形成的是“新的未注册商标”还是“与他人商标相同或相近似的商标”，他们的使用都不会导致原注册商标的撤销。其归纳起来，如下图：
由此可见，《商标法》第四十九条中的自行改变注册商标后所形成的商标应该是与原注册商标构成近似商标，即对注册商标进行局部或者较轻微的改动，如改变注册商标中文字部分的字形、字体、简繁体、大小写等，或者在不改变注册商标图形主体的前提下，对图形部分作稍微的改动或增减等。
三、“自行改变注册商标”后改变原注册商标“显著性”的法律后果
如果注册商标专用权人对注册商标改动较大，使改动后的标识具备新的显著性，则会形成两种“新的商标”：1.不侵犯他人在先权利的新的未注册商标；2.与他人商标相同或相近似的商标。依据我国《商标法》等相关法律的规定，两种“新的商标”所受规制完全不同。
（一）“不侵犯他人在先权利的新的未注册商标”之可能法律后果
1. 构成“冒充注册商标”行为
根据《商标法》第九条第二款和《商标法实施条例》第六十三条之规定，注册商标专用权人“有权”在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。如果注册商标专用权人在商业活动中标明了“注册商标”或者注册标记，那么当其改动原有注册商标后形成了“新的未注册商标”并将其用在原有的商标标识处，则会出现这样的情况：“新的未注册商标”使用了“注册商标”或者注册标记，属于“冒充注册商标”行为。这一行为既损害了商标管理的秩序，同时也是对消费者的欺骗，属于法律所不允许的行为。根据《商标法》第五十二条的规定，将未注册商标冒充注册商标使用的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
2. 使用“绝对禁止”使用的商标
《商标法》第十条规定：“下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”如果改动后的“新的未注册商标”落入《商标法》第十条规定的“绝对禁止”范围内，根据《商标法》第五十二条规定，使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
3. 必须使用注册商标的商品未使用注册商标
如果注册商标专用权人是将原注册商标用于药品或烟等必须使用注册商标的商品上，改动商标标识后又将“新的注册商标”用于此类别商品上时，则根据《商标法》第六条的规定，商标使用人不得在市场上销售此类商品。如果在市场上进行销售，根据《商标法》第五十一条规定，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
4. 未注册商标的合法使用
如果注册商标专用权人在使用“新的未注册商标”的过程中，没有加注“注册商标”或者注册标记，且没有违背《商标法》第六条“强制注册”和第十条“绝对禁止”之规定，那么此行为可以被认定是符合《商标法》规定的未注册商标的使用行为，受《商标法》等相关法律得保护。
（二）“与他人商标相同或相近似的商标”之可能法律后果
注册商标专用权人对商标标识改动后有可能会变成“与他人商标相同或相近似的商标”，此亦分为两种可能：1.与他人未注册商标相同或相近似；2.与他人注册商标相同或相近似。
1. 与他人未注册商标相同或相近似
我国对未注册商标的保护之规定可见于《商标法》第十三条第二款“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”、第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”、第五十九条“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”和《反不正当竞争法》第五条第二款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”
由此可见，注册商标专用权人使用改动后所形成的“与他人未注册商标相同或相近似的商标”只要不是进行申请注册或者商品不属于《反不正当竞争法》所说的知名商品，侵权可能性很低。当然，如果未注册商标的使用人依据《著作权法》控告侵犯其在先权利，则另当别论。
2. 与他人注册商标相同或相近似
如果改动后的商标与他人注册商标相同或相近似，依据《商标法》第五十七条，属于侵犯注册商标专用权，构成商标侵权行为。对于这一行为，根据《商标法》第六十条之规定，当事人可以进行协商，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。而且依据《商标法》第六十一条，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门可以主动查处或移送司法机关处理。
另外，不管是注册商标专用权人改动注册商标后形成的是“不侵犯他人在先权利的新的未注册商标”还是“与他人商标相同或相近似的商标”，如果在原商品或服务上一直使用改动后的商标而没有使用原注册商标，期限长达三年的话，依据《商标法》第四十九条第二款的规定，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销原注册商标。
四、“自行改变注册商标”后未改变原注册商标“显著性”的法律后果
如果注册商标专用权人在保持其注册商标基本特征的前提下，对其注册商标的文字、字母、数字、图形、立体形状、颜色组合等进行细微改动，未改变其原有显著性，则改变后的商标与其原注册商标属于近似商标。此即属于《商标法》第四十九条的“自行改变注册商标”行为，根据《商标法》第四十九条的规定，此行为由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
五、结语
在商业行为中，有些企业会在许多类别的商品或服务上申请注册商标。但是在实际使用中，又由于各类商品或服务的不同，其所能负载商标标识的范围大小或形状有所不同，为让商标更好地适应不同产品的风格或者为方便贴附商标标识的需要，企业便会对其注册商标标识进行改动。孰不知，这样的改动会给注册商标专用权人或企业带来极大的法律上的风险，试想一个知名商标如果被撤销，对于企业来说可算得上“灭顶之灾”。注册商标专用权人或企业应该规范商标的使用，注重商标标志的元素构成、大小比例、字体形式、颜色背景以及商标标志的所处位置、与周围符号的间距等内容。除自己规范之外，在许可他人使用、委托他人代生产等领域更应注意，与被许可方、受委托方等必须做到“有言在先”，否则，稍有不慎，便是麻烦不断。如若真有变动商标标志的必要，应严格根据《商标法》的规定，注册商标专用权人或者企业应该重新提出注册申请。
“自行改变注册商标”的所有情况之列表
广义上的“自行改变注册商标”行为
| 一、改变原注册商标的“显著性”
（一）新的未注册商标
1.“冒充注册商标”行为
相关法条：《商标法》第九条第二款、第五十二条、《商标法实施条例》第六十三条
结果：由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
2.使用“绝对禁止”使用的商标
相关法条：《商标法》第十条、
相关法条：第五十二条
结果：同上
3.必须使用注册商标的商品上
未使用注册商标
相关法条：《商标法》第六条、
相关法条：第五十一条
结果：商标使用人不得在市场上销售此类商品。如果在市场上进行销售，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
4.未注册商标的合法使用
结果：可以使用
（二）与他人商标相同或相近似的商标
1．与他人未注册商标相同或相近似
相关法条：《商标法》第十三条第二款、第三十二条、第五十九条、《反不正当竞争法》第五条第二款、《著作权法》
结果: 侵权可能性很低，但未注册商标的使用人可以依据《著作权法》控告侵犯其在先权利
2.与他人注册商标相同或相近似
相关法条：《商标法》第五十七条、
相关法条：第六十条、第六十一条
结果: 构成商标侵权行为，当事人可以进行协商，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门可以主动查处或移送司法机关处理。
其余风险 如果在原商品或服务上一直使用改动后的商标而没有使用原注册商标，期限长达三年的话，依据《商标法》第四十九条第二款的规定，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销原注册商标。
| 二、未改变原注册商标的“显著性”
种类：对商标进行细微改动，
种类：未发生质的变化
行为：构成与原注册商标近似的商标
相关法条：《商标法》第四十九条
结果：由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。