合肥知识产权律师网
来源：知产力
作者：蒋利玮 北京知识产权法院
2014年4月29日修订的《商标法实施条例》76条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第57条第2项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》57条2项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。修订前的《商标法实施条例》50条1项则把上述行为定性为修订前《商标法》52条5项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。本文认为，修订前的《商标法实施条例》50条1项规定更为合理，以下试作分析。
商标局、商标评审委员会编著的《商标法理解与适用》将上述修订的解读是：“商品名称是指为了区别于其他商品而使用的商品的名称，可分为通用名称和特定名称。商品的通用名称不具有显著性，不能作为商标注册，因为它不仅不能区别商品的不同生产者或销售者，而且还会把本该属于公众使用的称呼变成特定人独占，造成不应有的垄断；商品的特定名称只要不违反《商标法》第11条的规定，大多可以注册成为商标，如21金维他、茅台酒、两面针牙膏等，它们既是商品的特定名称，又是商品的注册商标。正是基于上述特点，商品名称在一定条件下可能与商标一样起到商品或来源识别作用，如行为人使用不当，可能造成消费者混淆，并对注册商标权人商标专用权造成损害。”①
有的教科书则提出：“普通消费者往往不能正确地区分商标、商品名称、商品装潢，只要在相关商品或服务上看到自己熟悉的商标文字或图形，就不大去细究它们究竟是否被用作商标，而是直接以此来判断商品或服务的来源。因此，即使将商标作为商品名称、商品装潢使用，只要使消费者产生了混淆的可能，均构成商标侵权行为。”②
本文不同意上述观点，理由如下：
1、商标与商品名称应当作明确区分。商标指向的是商品来源。商品名称指向的是商品本身。商标权利人将自己的商标用作商品名称，将会导致商标的显著性退化，最终将丧失商标权利。将他人的注册商标用作商品名称则是侵权行为。
2、所谓“特有名称”的提法可能受到反不正当竞争法5条（2）项中“知名商品特有名称”的影响。但是所谓“特有”，无非就是商标法中的显著性，即具有区分商标来源的能力。既然已经“特有”，就不再是商品名称，而是区分商品来源的标志。
3、究竟是商标还是商品名称，并非以使用者的意图进行区分，而应当从相关消费者的角度判断。相关消费者认知为区分商品来源标志的，属于商标；认知对商品本身的称谓，属于商品名称。
4、所谓相关消费者往往无法区分商品名称和商标的解释，其实质是以使用者的意图区分商品名称和商标，在逻辑上犯了倒果为因的错误。并非因为消费者的原因而致使商品名称和商标等同，相反，消费者的认知才是结果。有必要讨论的是，商标退化成商品名称的原因究竟是权利人自身使用不当，还是侵权行为。
5、日常生活语言中，确实有用商标指代商品的情形，例如买娃哈哈，喝茅台，开宝马。但是相关消费者能够理解上述表述是简称，其表达的含义是买娃哈哈矿泉水，喝茅台酒，开宝马车；并不会将商标与商品名称混同。
6、将商标用作商品名称，侵害的是商标的显著性，最终导致商标权利的丧失。一般的商标侵权行为，只是导致商品来源的混淆，不影响注册商标权利的存续。实务中，出现将商标用作商品名称的情形往往发生在商标权利人的商品系新技术的产物。由于市场上从来没有出现过类似的商品，消费者没有形成对商品名称的认知。例如，如果商标权利人在使用“U盘”的过程中，明确将其称呼为“U盘”牌移动存储器，竞争者利用消费者不熟悉新产品的客观情况，销售“闪电”牌“U盘”。竞争者的这种行为，不会导致商品来源的混淆误认，但是将会弱化注册商标的显著性，影响其区分商品来源的能力。
7、即便将商标法实施条例76条中的商品名称解释成特有名称，与商标的概念划等号，仍然存在的问题是：为什么将注册商标用作商品名称使用仅适用商标法57条（2）项，而不适用商标法57条（1）项？通常理解，立法者之所以区分商标法57条（1）项和（2）项，理由在于：同一种商品上的相同商标，无需考虑混淆可能性，直接推定混淆可能性认定侵权，以避免在消费者知假买假的情形下实质上没有混淆可能性无法认定侵权的困境。同一种商品上的近似商标，类似商品上的相同或近似商标，则以是否具有混淆可能性作为判断侵权的标准。按照商标法实施条例76条的规定，假设同一种商品上使用与注册商标完全相同的商品名称，仍然适用商标法57条（2）项考虑混淆可能性的问题，则在消费者知假买假的情形下由于不具有混淆可能性，应当认定为不侵权。例如，侵权人将耐克作为鞋的商品名称使用，具有混淆可能性，适用商标法57条（2）项认定为侵权；但是将耐克作为鞋的商品名称使用，同时以极低价格销售，消费者知假买假，不具有混淆可能性，最终认定为不侵权。这种结果是无法接受的。
8、如果将注册商标权利比喻成一棵树，一般的侵权行为是树上的寄生藤，从树身上吸收养料，树受到寄生藤的影响难以成材，类似于纵容侵权行为泛滥的商标难以成为驰名商标。而将注册商标用作商品名称使用，则无异于直接将树伐倒，最终的结果是丧失商标权利。一般的侵权行为是将影响商标发挥区分商品来源的功能，其结果是商标难以区分来源。将商标用作商品名称则是损害商标区分商品来源的资格，其结果是商标不能区分来源。
综上，本文认为，将注册商标用作商品名称，应当适用商标法57条7项规定，属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。
注释：
① 国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会：《商标法理解与适用》，工商出版社2015年，第214页。
② 王迁：《知识产权法教程》（第四版），人民大学出版社2014年，第485页。