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作者 | 罗云 周琳 天册律师事务所
根据《专利法》第六十九条，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
对于“相同产品”应当如何理解？相关的法律法规以及司法解释并未明确界定。因此，在司法实践中也存在着争议。
有一种观点狭义的认为相同产品是指在专利申请日之前制造的或者作好制造准备的、与被控侵权产品的型号、外观、结构都完全一致的产品。笔者则认为，在专利申请中，即使是同一个权利要求范围所保护的同一技术方案也可能存在多种实施方式，若仅将“相同产品”限缩理解为与被控侵权产品型号相同、结构完全一致的在先产品，则对先用权人非常苛刻，既不利于保护涉案专利技术在先使用人的权利，也违背了专利法的本意。
笔者认为，关于先用权抗辩中的“相同产品”，应当理解为“在涉案专利申请日之前已经制造的、或者已经作好制造准备的、所使用的技术方案与被控侵权产品中被控侵权的技术方案相同或等同、在先设计相同或近似的在先产品”这里的“相同”，强调的是技术方案相同或等同、外观设计相同或近似，而并非产品型号、产品名称相同，也不是产品整体或者某一部分的外形、结构相同。即便技术特征反映的外形不同，但属于相同特征，也应认定为“相同产品”。
笔者在最近代理的一起实用新型专利案中，原告认为，尽管“凸起”这一技术特征相同，但“凸起”的外形不同，则属不同产品的理解显然是错误的。
在司法实践中，涉及先用权抗辩成功的案例相对较少，笔者在大量的案例中搜集了两例关于“相同产品”认定的典型案例，以供大家参考！
参考案例
一、在“矽比科嘉窑新会矿业有限公司与惠州隆光陶瓷原料有限公司侵犯专利权纠纷案”【案号：（2006）穗中法民三初字第178号；（2007）粤高法民三终字第304号】中，被控侵权产品之一的SR-3型号产品与先用权抗辩证据中记载的SD-2配方相同，但由于絮凝剂与稀释剂的比例不同，因此，一审法院认为，隆光公司也没有其他证据证明其于矽比科嘉窑公司专利申请日之前已经生产了型号为SR-3的产品或者为生产该产品作好了准备，其对于SR-3产品成分以及配方的先用权不成立。
对此，二审法院的意见却恰好相反。二审法院认为：相同产品指先用权人在专利申请日后制造的产品的技术特征与专利申请日之前制造的产品技术特征相同或实质近似，而非与专利申请日之前已经制造的产品的型号相同。因此，当被控侵权产品为多种型号的产品时，即使某一型号被控侵权产品未在专利申请日前制造、销售，但只要该被控侵权产品与在专利申请日前制造、销售的其他被控侵权产品的技术特征没有实质差别，也属于《专利法》规定的“相同产品”。尽管隆光公司未提供证据证明其在专利申请前制造销售了SR-3型号产品，但该型号与其他三款型号产品的成分完全相同，仅仅加入的絮凝剂与稀释剂的比例不同，且该比例的差异均在矽比科嘉窑公司专利权利要求1范围之内，与其他型号产品的技术特征无实质差别，因此认定隆光公司生产、销售SR-3型号产品的行为属于行使先用权的行为。
参考案例
二、在“和平电气有限公司诉上海久辉电气有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”【案号：（2012）沪一中民五（知）初字第141号；（2013）沪高民三(知)终字第100号】中，被告久辉公司主张先用权抗辩，向法院提交了其于涉案专利申请日之前送交煤炭工业上海电气防爆检验站的产品图样。
一审法院将被控侵权产品的照片与上述图纸进行比对后认为，虽然图纸上所展示的技术特征与被控侵权产品的技术特征存在一些区别，但除此之外，被控侵权产品上与涉案专利权利要求1记载的技术特征相对应的特征，同图纸中展示的相应技术特征相同，因此，二者之间的区别点并不影响认定久辉公司在涉案专利申请日之前即已向有关部门报备生产与专利相同的产品，至少做好了生产准备。二审法院也认可一审的判决理由。
在案例一中，虽然在先产品与被控侵权产品加入的絮凝剂与稀释剂的比例不同，但法院认为这种比例差异是在权利要求所包含的范围内，技术特征无实质差别；而在案例二中，一、二审法院也均认为在先产品与被控侵权产品之间所存在的技术特征上的差别并不能够影响二者采用了相同的技术方案的事实。
由此可见，关于先用权抗辩中的“相同产品”的认定，在司法实践中法院也并没有拘泥于在先产品与被控侵权产品的型号相同、名称相同，只要是二者在涉案专利权利要求保护的范围内所采用的技术特征相同或等同或者外观相同或近似即可。