合肥知识产权律师网
来源：IPRdaily
作者：陈明涛 杜丹 朱龙臻
【小D导读】
公众人物的姓名权，不是人格权利，而是一种财产权，确切地说是知识产权。对其保护主旨在于，“姓名”背后负载着公众利益，蕴含着竞争优势。然而，对于外国公众人物姓名权，还要考虑其地域性、主观意图和市场秩序因素。本文将以“乔丹”案为例，分析此类案件的争议要点，给出我们的解决之道。
当球星乔丹已成为一代人的记忆时，不曾想，一场官司让他重回公众视野。
经过迈克尔·乔丹授权，1991年，耐克公司向商标局申请“Michael Jordan”商标，被核准注册在第25类服装商品上。2002年，中国的乔丹体育公司申请“乔丹QIAODAN”、“乔丹”系列商标。耐克公司以侵权Michael Jordan 姓名权等为由，提起了多起商标异议和行政诉讼，均遭到败诉。2012年，Michacel Jordan本人侵犯姓名权和形象权为由，针对乔丹体育公司已注册的80个“乔丹”系列商标，提出80起行政诉讼。
近期法院判决认为，‘乔丹’为英美普通姓氏，在除篮球运动之外的其它领域里‘乔丹’并不与运动员Michacel Jordan具有一一对应的关系；耐克公司不能证明在乔丹体育注册商标前，“Michacel Jordan”已被中国公众知晓，并享有较高声誉。
这是一起看似普通，实际极为特殊的公众人物姓名权案件。对于此案，早有大量的评论。然而，这些评论和法院判决均未抓住案件核心要点。我们认为，对于外国公众人物的姓名权案件，应以深刻理解姓名权性质为前提，进而在地域性、主观意图、市场秩序因素上理解背后立法深意，拿捏法律裁量分寸。
名人姓名，为什么是财产权呢？
在传统民法中，姓名权是一种民事人格权。理解公共人物的姓名权，自然会将其定性为人格权，认为保护的是人身利益。然而，公共人物的姓名权却要突破“法律面前人人平等”的原则，受到“特殊照顾”。这是因为公共人物具有重要影响，为社会公众普通知晓，负载了巨大声誉，与公共利益密切联系。
不难理解，当公共人物姓名与商品或者服务相捆绑，就会造就明显竞争优势。此时，其人身属性已被淡化，财产属性得到增强，就具有了被竞争法、商标法保护的特性。对此，竞争法、商标法通过保护公共人物姓名权，防止市场竞争者搭便车，诱发不正当竞争，扰乱市场秩序，损害消费者利益。
具体到相关规定，通常是以在先权利和公共利益条款进行规制。比如，《商标法》第三十二条就规定了申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。这里讲的在先权利，就包括了公众人物姓名权。《反不正竞争法》第五条也规定，经营者不得擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品。
同样要看到，一些案件将公共人物姓名权适用于《商标法》十条一款（八）项，即公共利益条款。比如，“郭晶晶”案、“刘德华”案等。《最高人民法院关于审理商标授权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》规定了两种特殊情况，一是在驳回复审程序中，他人未经许可将公众人物姓名等申请注册为商标的，可以不予注册；二是未经继承人许可将已死亡自然人姓名申请注册为商标，导致社会公众将标识有该商标的商品与该自然人产生联系等，可以认定为“其他不良影响”。
但是我们认为，公共利益条款还要再谨慎使用，仅适用于已落入公共领域的姓名，如已死亡名人无继承人的姓名，或者是与公共利益密切相关的姓名，如国家领导人的姓名。否则，还应通过在先权利保护，防止那些行“公共利益”之名，行保护私权之实。
具体到“乔丹”案，我们认为，“Michael Jordan”不再是一种人格权，就是一种财产权，或者说知识产权，应以在先权利形式保护。以此为前提，我们才能清晰认识该案的地域性、主观意图、市场秩序因素。
全球化的时代，地域性过时了吗？
所谓的地域性，是指一国或者地区获得的商标权利，只在该国或该地区有效，不得延及其他国家和地区。在现行的国际贸易秩序下，如果不进行地域性限制，意味着商标一旦申请成功，其他国家就为其预留空间，兑现竞争优势，这势必影响本国的既有市场秩序。
因此，在全球经济一体化的时代，地域性依然是竞争法的牢不可破根基，只是在适用时灵活对待。
对外国驰名商标、公众人物姓名的地域性限制，应揣摩法律深意，平衡各方利益，精细法律适用。一方面，强调主动使用、限制被动使用。若没有在中国主动使用，只是注册了防御商标、或者被媒体报道，仍应坚持地域性限制；如有主动使用意图，即使使用程度不强，但结合国外知名程度，就要松动地域性限制。
另一方面，惩罚明显恶意者、保护有效使用者。若国内申请者具有显显傍名牌、搭便车意图，不真正使用，以囤积商标、兜售商标为业，则要突破地域性限制。反之，虽一开始有傍名牌想法，但是持续使用，已形成良好竞争秩序，则要坚持地域性。
“乔丹”案中，“Michacel Jordan”未在中国主动使用，只是为媒体报道，不可以突破地域性限制。应当说，乔丹体育公司的申请行为，确有搭明星乔丹声誉之赚，比如，乔丹体育还注册他两个儿子的名字。然而，乔丹体育已经形成料号市场秩序，需要坚持地域性原则。法院未能击中“地域性”的要害，反而用不能“一一对应”、未被“广泛知晓”等理由，显得十分牵强。
傍外国名人，就算有恶意吗？
新修改的商标法，特别强调了诚实信用原则。在竞争法视角，主观意图对判断商标混淆、在先权利、侵权构成具有重要意义。
商标法对认定恶意，需遵循竞争法原理，而不是站在普通人的立场，应以市场经营者为视角，考虑申请日的现有市场秩序。在申请之日，即使申请者知晓外国有近似商标，只要外国商标未形成市场秩序，仍不能简单认定为恶意。
如前所述，站在普通人视角，对于乔丹体育的行为，草草看去，貌似恶意明显。然而，申请者主观意图应以竞争法角度综合考虑。“乔丹”系列商标即使有傍名牌之意，但其注册之时国内没有近似商标的有效使用，注册之后商标乔丹体育一直使用，而非藏珠待沽，目前也形成了自己的品牌，就不能冒然认定其仍具有恶意。但是，若有确凿证据证明乔丹体育有混淆恶意，也一味对其保护。
大量使用商标，就可以免责吗？
市场秩序因素不仅地域性、主观判断有影响，也对商标混淆判断、侵权救济判定同样具有重要意义。
就判定商标混淆而言，既有的市场秩序，可以让消费者有效区别商标。比如，2010年4月1日印发的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》明确指出，对于使用时间长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。乔丹体育经过长期使用，存在大量消费群体，具有高市场声誉，消费者能够轻易区分，就不易造成混淆。
就侵权救济而言，现有市场秩序可以避免停止使用情况发生。比如，“武松打虎”案中，法官在判定承担侵权责任时，也仔细斟酌了市场秩序因素。当一个品牌已经在市场形成稳定的受众，便不可随意的撤销，即使该企业商标被认定侵权，也不可随意撤销、禁止使用，可以加区别标志、损害赔偿方式，兼顾商标权人、在先权利人及公共秩序平衡。本案中，即使认定乔丹体育侵权，也不能随便禁止使用，以期维护现有市场秩序。
学者们常感叹著作权理论是一门鬼学，实际上商标法理论也毫不逊色，不是“魔鬼学”，也是“小鬼学”。当前的商标法司法实践，复杂案件频出，不管是“卡斯特”案、iPad案、加多宝案、还是近期的微信案、乔丹案，我们的司法裁判标准常常忽左忽右，忽上忽下，乱打“迷踪拳”，让市场经营者雾里看花，让法律人议论纷纷。可以说，这些案件对司法裁判提出极高要求，没有深厚商标法理论积淀的“金刚钻”，也就揽不了准确法律适用的“瓷器活”。
乔丹案所引发的思考和对未来商标法的影响，仅仅只是一个开始……