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作者 | 陶乾 中国政法大学知识产权法副教授
一、对要求保护的秘密点的确定
1、涉案信息保护范围的明确
一般来说，在商业秘密侵权纠纷中，权利人应当描述其商业秘密的具体内容和明确商业秘密的保护范围。比如，原告主张产品技术图纸、工艺或生产流程、技术方案构成技术秘密，应具体指出设计图纸中的哪些内容、环节、步骤构成商业秘密，指出工艺或者生产流程的具体组成环节，明确每一个具体环节的操作流程、设备需求、工艺标准等内容，明确实施技术方案所需的具体程序、制作工艺、制作方法以及各部分的技术指标设置、具体的连接方式等。原告主张客户信息或价格策略构成经营秘密，应准确地指明客户具体名称、联络人、联系方式、交易的过往等信息，指出具体的定价内容和不同的定价方式的选择标准与实施方案。如果原告无法描述、披露所诉信息的具体内容，法院会做出驳回起诉的裁定【1】。
但是，由于请求作为商业秘密保护的技术信息或者经营信息的类型、所涉领域不同以及侵权行为方式不同，可以作为商业秘密保护的技术信息或者经营信息数量巨大，且商业秘密侵权行为方式具有隐蔽性，不能将商业秘密的具体内容仅仅理解为是一段文字的集中体现，不能对商业秘密具体内容和范围的描述提出过于严苛的要求【2】。秘密点范围的确定往往需要在诉讼过程或双方鉴定过程中，权利人、技术人员、法律人士不断互动、逐步明晰。【3】
2、涉案信息载体的举证
涉案信息除了应有明确的范围之外，还应当是有一定载体的固定化的特定信息。如果原告主张其涉案信息是通过合同、业务人员信息反馈表、交易记录、微信截图等载体所反映，则原告应予以提炼，以证明这些载体可以充分体现出其主张保护的信息，否则法院会因其未予明确，不予保护【4】。再如，如果原告主张其进货渠道构成商业秘密，应提交其购买产品及原材料的交易资料及相应的供应商资料，而不应仅仅包括其进货的原产地【5】。如果原告主张对其策略、战略、理念等内容予以保护，应当证明相关策略的内容、特征、范围等信息内容。在一起案件中，原告主张被告的侵权行为为拍照、窥探涉案投标样板，但投标样板外观所体现的信息不能展示原告主张保护的经营策略和设计理念的产生、优化比对的选择过程和具体内容，最终法院不予支持。【6】
3、职工知识、经验和技能的排除
在确定商业秘密的保护范围时，需要注意的是，一般人在此类型的工作中会获知的一般性信息不属于商业秘密的保护范围。因此，要将商业秘密持有人的技术信息和经营信息，与职工在企业工作的过程中掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能相区分。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由,如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。【7】
二、对技术信息的秘密性的判断
秘密性判断的关键是非公知性，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。对于技术信息而言，除了通过证据或鉴定可判断原告主张的秘密点在其主张的保护期间内是公知信息或者已被在先公开之外，还要注意考察以下几点。
第一，技术秘密是为了解决某项技术问题，而经由智力劳动得到的设计、程序、工艺方法等，其内在应包含技术手段或其组合。如果原告主张的秘密点是对已知用途材料的选择以及标注数据本身，那么不包含任何技术手段，也不能解决任何技术问题，不属于技术秘密的保护客体。【8】第二，其秘密点是否可以通过对市场上其产品的拆解，相关公众可以通过观察产品直观地获得其主张的技术秘密信息，即秘密信息已经随其产品的销售而对公众公开【9】。第三，涉案信息是否属于本领域技术人员参考公开的相关资料并结合所掌握的理论知识和实践经验，无需付出一定的代价而容易获得的技术信息。需要注意的是，商业秘密的非公知性判断标准与专利侵权中的现有技术抗辩标准性质不同，两者解决的是不同的法律问题，没有可比性【10】。第四，对于将他人技术信息申请专利的情形，其秘密性截止于涉案信息因专利申请而被公开之日。对于涉案信息于该公开日期之前的秘密性状态的审查，不受该日期之后被公开这一事实的影响。因此，权利人可以提起商业秘密侵权之诉，也可以同时提起就涉案技术的专利权权属的确权之诉。
三、对经营信息的秘密性的判断
1、考察经营信息的秘密性的参考因素
对于经营信息而言，法院考虑的秘密性的参考因素包括：第一，涉案信息是否是核心信息或深度信息。比如对于采购项目类信息，在一起案件中，“虽然在相关网络媒体上有相关项目的概括性介绍，但所属领域的相关人员通过公开渠道无从得知具体项目内容、审批资金来源、前期服务的运营标准、项目验收标准、价格承受能力等核心信息，也无从知晓相关负责人联络方式、性格特点、交易习惯、交易倾向等深度信息”【11】。第二，考虑原告获取信息的方式和难度来判断该信息的公知性。比如某个案件中的项目利润分析报告，是“原告从海量的房地产开发信息中通过筛选、调查、与政府磋商、分析等特定经营活动获得的”【12】。第三，考虑特定行业开展业务的方式、准入门槛和市场化程度等因素，来判断所属领域的相关人员通过公开渠道能否轻易得知涉案信息。比如对于特定主体的特定采购意向，一般情况下，只有在特定主体向相对方告知的情况下，其特定采购意向才为相对方所掌握，故特定主体的特定采购意向难以为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。【13】但是，如果特定主体的采购意向是公开的信息，在相关产品的交易过程中，是由生产厂家先按产品使用方的技术性能要求提供样品，待样品试用合格后才建立正式的购销关系，这说明该产品的交易属于典型的买方市场，而所有的生产厂家在建立自己客户的过程中，首先必须表明其能够满足需方的技术要求，并付出自己的商业努力。即该客户对特定产品的性能要求等信息，是每一个试图与其建立交易往来的生产厂家所容易获得的，那么，该方面的经营信息不符合“不为公众所知悉”这一构成要件，无法被认定为商业秘密。【14】第四，根据个案情况，要求相关证据应能反映相关信息的形成时间，以证明涉案信息是被告在原告处任职期间形成的经营秘密。
2、对经营信息中客户名单的秘密性的判断
司法实务中出现了大量涉及客户名单的侵权纠纷。客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。依照司法解释，客户名单包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户信息。这两种不同类型，对于秘密性的要求应当有所不同。因为前者保护的是经营者对众多客户信息的收集所付出的努力，后者保护的是经营者为实现与特定客户之间的信任和稳定关系而付出的长期积累。所以，在考虑所属领域相关人员是否“容易获得”时，前者关注的是相关人员获得这些信息所需要的付出，后者关注的是相关人员获得这些信息的难度。
（1）客户名册的秘密性的判断
对于汇集众多客户信息的客户名册，信息的收集需要一个发现和联系的过程，该过程需要花费人力、物力、财力。从诸多的一般的潜在客户中筛选出有意愿与其发生业务往来的目标客户，将该信息予以整理，形成特定的客户群，由此形成客户信息汇总，如果不公开是不会被公众所完全知悉的，具有不为权利人以外的其他人所轻易知悉的特性。【15】同行业的经营者要想合法获得这些商业信息，同样要付出同等的努力和代价。
在考察客户名册的秘密性时，需要关注三点。第一是信息的获得渠道，如果他人通过其他合法的普通渠道同样能够轻易实现获得名册中所记载的信息，那么不构成商业秘密。第二是信息的构成，比如某个班级的学生名册，“从信息构成来看，仅记载有姓名、性别、出生年月和联系电话。该份名册虽然不能在公开渠道中直接取得，但并不具备隐秘性和难以获得的特点”【16】，属一般商业信息，尚不构成商业秘密。【17】但如果信息中包含了诸如健身客户的健身习惯、客户名单后标注“调”、“新”、“已调走”等信息，则属于公众通过公共渠道不容易获得的信息。第三是信息的体量，比如网站数据库中的用户信息，包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息。虽然单个用户的注册用户名、注册密码和注册时间等信息是较容易获取的，但是该网站数据库中的数万个注册用户名、注册密码和注册时间等信息形成的综合的海量用户信息，却不容易为相关领域的人员普遍知悉和容易获得。【18】
（2）特定客户信息的秘密性的判断
对于保持长期稳定交易关系的特定客户信息，是否构成商业秘密的考量因素包括两点。第一，主张享有权利的经营者是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，比如客户的特定的交易习惯、意向、非公开的联系方式、报价模式、交易条件、需求情况、对产品质量要求、检验标准、技术指标要求、交易内容等信息。实务审判中有两种做法，一种是将可以通过公开渠道获取的客户名称、地址、联系方式等信息与客户的交易习惯、需求、要求等特定信息予以明确区分，前者不属于商业秘密，后者符合商业秘密的秘密性要求；另一种做法是不进行区分，而是视为一个整体，“即便网站、行业杂志等公开渠道上有客户的基本信息，但去搜索这些客户信息的前提是要知道有这个客户的存在”，“商业秘密中的客户名单不是简单客户名称的列举，而应当是客户的综合信息，除了客户名称，还包括在与客户长期交易过程中形成的产品需求等方面的特殊信息”【19】。第二，对于“长期交易的特定客户”的认定，应是“在一定时间段内相对固定的，有独特交易习惯内容的客户”【20】，要考虑到相关行业的特点以及产品的采购频率，比如相关产品是否属于易耗品、客户的潜在需求数量多少等客观因素。
注释：
1.(2017)苏0583民初1364号昆山市人民法院侵害商业秘密纠纷一审民事裁定书；(2017)川01民初2465号四川省成都市中级人民法院不正当竞争纠纷一审民事裁定书
2.(2017)最高法民申260号最高人民法院再审民事裁定书；(2016)最高法民申2460号最高人民法院再审民事裁定书
3.(2016)苏民申2949号江苏省高级人民法院确认不侵害知识产权纠纷再审民事裁定书
4.(2017)浙8601民初663号杭州铁路运输法院侵害经营秘密纠纷一审民事判决书
5.(2014)佛城法知民初字第178号佛山市禅城区人民法院侵害经营秘密纠纷一审民事判决书
6.(2017)粤06民终7564号广东省佛山市中级人民法院侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
7.(2009)民申字第1065号最高人民法院不正当竞争纠纷再审民事裁定书
8.(2017)浙01民终7946号浙江省杭州市中级人民法院侵害技术秘密纠纷二审民事判决书
9.(2016)粤73民初2334号广州知识产权法院侵害技术秘密纠纷一审民事判决书
10.(2013)沪高民三(知)终字第93号上海市高级人民法院侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
11.(2017)京73民终1776号北京知识产权法院侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
12.(2013)民三终字第6号最高人民法院侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
13.(2016)沪73民终313号上海知识产权法院侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
14.(2017)苏02民终461号江苏省无锡市中级人民法院二审民事判决书
15.(2016)粤20民终4221号广东省中山市中级人民法院二审民事判决书
16.(2017)湘01民终3071号湖南省长沙市中级人民法院侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
17.(2017)桂民申320号广西壮族自治区高级人民法院侵害经营秘密纠纷再审民事裁定书
18.(2011)沪高民三(知)终字第100号上海市高级人民法院侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
19.(2107)陕民终1027号陕西省高级人民法院侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
20.(2016)浙0106民初9018号杭州市西湖区人民法院侵害商业秘密纠纷一审民事判决书