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作者：徐飞
来源：中国知识产权报
编者按：我国反不正当竞争法第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有装潢或使用与知名商品近似的装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。但对于产品外观而言，要作为知名商品特有装潢获得反不正当竞争法的保护，除具有一定知名度外，必须通过使用具有识别商品来源的功能和作用。本文中，作者以SSM公司与伟峰公司不正当竞争纠纷案为例对相关问题进行了阐释。
——评SSM公司与伟峰公司不正当竞争纠纷案
【案号】
（2013）浦民三（知）初字第746号
【裁判要旨】
产品外观要作为知名商品特有装潢获得反不正当竞争法的保护，除具有一定知名度外，必须通过使用具有识别商品来源的功能和作用。经营者怠于提交专利申请而使产品外观进入公有领域，若该外观不满足知名度和显著性的条件， 即使他人利用了外观设计方案，亦无法获得反不正当竞争法的保护。
【案情介绍】
原告SSM公司系瑞士公司，其与被告伟峰公司均生产纺织机器设备。《纺织导报》《中国纺织及成衣》《国际纺织导报》《棉纺织技术》等报刊曾对原告及其产品进行过报道。原告诉称，原告的PW2等型号精密数码络筒机早于被告投入市场。被告的WF-50精密络筒机机头箱的整体构造、转轴及操作面板的设置、各部分的颜色与原告产品近似，机身的4个构成部分亦与原告相同。
原告认为，一是原告产品已为国内外的广大客户所认可，已成为行业内的知名产品。该产品的独特形状是由原告独立设计开发的，具有显著性，且经过原告的使用宣传与商业投入，已具有区分商品来源的功能。被告产品仿冒了原告机头箱的知名商品特有装潢，违反了反不正当竞争法第五条第（二）项规定。二是被告与原告系同业竞争对手，且多次与原告同时参加纺织行业内举办的各类展会，被告模仿原告产品机头箱和机身，未付出正当努力，直接利用原告的经营成果，获取了不正当的竞争优势，有违诚实信用原则与公平竞争原则，违反了反不正当竞争法第二条规定。综上，原告认为，被告行为构成不正当竞争行为，故诉至法院，要求法院判令被告承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。
上海市浦东新区人民法院经审理后认为，原告主张知名商品特有装潢的机头箱自身的显著性不高，亦未通过使用获得识别性，不能作为知名商品特有装潢受到反不正当竞争法的保护；原告自身怠于提交专利申请，被告采用类似的设计并非不当利用原告的经营成果，未违反反不正当竞争法第二条的规定。
综上，法院判决驳回了原告的全部诉讼请求。法院判决后，原告、被告均未上诉，本案已经生效。
【法官评析】
一、产品外观获得知名商品特有装潢保护的条件和认定标准
本案中，原告主张其产品机头箱构成我国反不正当竞争法第五条所规定的知名商品特有装潢。在判断该诉请应否予以支持时，需要考虑反不正当竞争法该条规定的立法目的及由该立法目的出发而产生的商品装潢识别性的判断问题。
我国反不正当竞争法第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有装潢或使用与知名商品近似的装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。该条规定的立法目的在于，保护有一定知名度且具有商品来源识别功能的商品装潢，防止他人通过仿冒，使相关公众对商品来源产生混淆或误认，从而利用竞争对手的商誉，损害消费者利益及竞争对手的合法权益。商品装潢的首要功能是起装饰作用，但如果经营者在经营活动中同时将商品装潢作为商业标识使用，并且获得了一定的知名度，该商品装潢实际上已经能够起到识别商品来源的作用，则可以作为知名商品特有装潢获得反不正当竞争法的保护。因此，商品装潢具有识别商品来源的功能和作用，是其能够获得上述保护的前提。而在认定某装潢是否具有识别商品来源的功能和作用时，应当结合名称、包装、装潢本身的特点及其使用方式，从其本身是否具有显著性或其是否经过使用取得了显著性两方面进行判断。
就本案来说，从自身显著性来看，本案中原告主张权利的机头箱是原告产品的重要组成部分，具有很强的功能性。虽然机头箱的色彩和结构是经过一定设计和选择的结果，法院也不否认某些装潢可以同时具有实用性和装饰性两种功能，但从本案系争机头箱的外观特征来看，机柜与操作面板组合的造型基本上是为了实现实用功能，虽然为了美观，添加了部分装饰性的成分，但并不多，装饰性功能也不强，难以构成商品装潢；即使构成，其自身的显著性也不高。
从使用显著性来看，原告除了将机头箱作为产品组成部分使用外，并没有将其作为商业标识使用。原告举证的多数报道并未出现系争机头箱，即使在出现了系争机头箱的报道及原告的产品宣传册中，该机头箱也均以产品照片或产品图纸的形式作为原告产品的组成部分出现，并没有被作为指示商品来源的商业标识进行使用，根据现有证据不足以认定其经过使用获得了识别商品来源的显著性。
二、反不正当竞争法一般条款与特别条款的关系
原告认为，被告并未付出创造性劳动，而采用与原告设计高度近似的机头箱，没有正当努力直接利用原告的经营成果，获取了不正当的竞争优势，有违诚实信用原则与公平竞争原则，除违反了反不正当竞争法第五条的规定外，还违反了该法第二条的规定，构成不正当竞争。
我国反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条款系一般条款。前文所述的反不正当竞争法第五条系特殊条款。两条规定之间的关系是一般规范与特别规范之间的关系。
具体而言，首先，对于特别条款没有规定的行为，如果确实违反了一般条款的规定，制止该行为不会影响正常的公平商业竞争，则可以根据第二条一般条款的规定认定不正当竞争。也就是说，第二条作为一种原则性的条款，能够起到一定的兜底和补充的作用，在反不正当竞争法具体规范条款所规定的不正当竞争行为之外认定某些行为构成不正当竞争。
其次，按照特别法优于一般法的法律适用原则，可以纳入具体的特别条款进行规范的行为，应当由特别条款进行规范和调整，不应再由一般规范进行调整，即在反不正当竞争法中已经对某一行为通过特别条款予以规定的情况下，通常不宜再援引第二条一般条款的规定予以规制。
因此，本案中，原告对系争机头箱已经主张构成第五条所规定的知名商品特有装潢，不能再主张适用第二条的规定。需要指出的是，即使原告没有主张适用反不正当竞争法第五条，而直接主张适用反不正当竞争法第二条的规定，基于下文第三点的理由，亦不应当获得支持。
三、经营者未及时提交专利申请不能转而寻求反不正当竞争法原则性条款的保护
本案中，被告的产品的确与原告在外形、构造等方面存在极大的相似性，双方纠纷发生的根本原因是原告在产品设计完成后没有及时提交外观设计专利申请，导致竞争对手生产、销售相同构造的产品时，没有办法获得专利法的保护，于是希望通过反不正当竞争法制止被告的行为。
我国的知识产权法律由专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等组成。各专门法都有其各自的立法政策、保护对象及保护条件。凡是在专门法中已作穷尽性保护的，不应允许经营者再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，否则将使得权利界限难以划定，公众难以对自己行为的合法与否进行预测。
本案中，原告产品设计完成后，本来具有通过提交实用新型或外观设计专利申请获得专利权的可能性，但原告怠于保护其权利，使得其技术方案或设计随其产品的宣传或销售进入公有领域，应承担相应的后果。在原告并未对机头箱的设计提交实用新型或外观设计专利申请而使得相关设计或技术方案进入公有领域的情况下，被告采用类似的设计或技术方案，并非不当利用原告的经营成果。不能因为原告没有及时按照专门法的规定获得专有权，而提供反不正当竞争法的救济。否则，将使得社会上现有的已公开的未提交专利申请的技术方案和设计始终处于不稳定的状态，导致其他经营者无从划定行为边界，无法判断哪些已经处于公有领域的技术方案和设计可以利用，哪些不可以利用，阻碍技术的进步和公平的市场竞争。（上海知识产权法院 徐飞）