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（2015）京知民初字第1885号
裁判要旨：但在被告未提交被诉侵权软件源程序的情况下，尤其是在计算机软件用户商业性使用被诉侵权软件无法提交源程序的情况下，如果仅依照软件源程序的比对结果确定是否侵权，无法对计算机软件著作权人给予有效的著作权保护。因此，在该种情况下，应当依照民事诉讼的优势证据原则，根据在案证据予以推定。本案中，原告网城天创公司、网城公司依据被告九虹公司运行被诉侵权软件建立的电子商务网站中的内容主张侵权，根据相关证据，被告九虹公司实施的是商业性使用计算机软件的行为。被告九虹公司运行被诉侵权软件得到的网页中有“ShopNC”的标识、“ShopNC管理中心”的登录界面和“Copyright2007-2013ShopNC.AllRightsReserved天津市网城创想科技有限责任公司”的文字，在网页源代码中有﹤metaname=”auther”content=”ShopNC”﹥和﹤metaname=”copyright”content=”ShopNCIncAllRightsReserved”﹥的文字，而原告网城天创公司、原告网城公司主张权利的软件名称为ShopNC电商门户系统软件，版本为V2013，网城创想公司为原告网城公司更名前的名称。被告九虹公司亦不能说明其使用的软件得到了合法授权及软件的版本情况。在此种情况下，被告九虹公司应当承担举证不能的不利后果，故本院认定被告九虹公司使用的软件为侵权软件。由于运行侵权软件得到的网页系由侵权软件复制在服务器中形成，故被告九虹公司侵害了原告网城天创公司、网城公司享有的计算机软件著作权中的复制权。
原告天津市网城天创科技有限责任公司，住所地天津市红桥区安顺大厦2-801-815。
法定代表人吴津津，董事长。
原告天津市网城科技股份有限公司，住所地天津市华苑产业区华天道8号海泰信息广场D座321-2室。
法定代表人吴津津，董事长。
以上二原告之共同委托代理人包世星，北京市华堂律师事务所律师。
以上二原告之共同委托代理人蒋月，北京华泰（天津）律师事务所律师。
被告北京九虹汇鑫贸易有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇西沙各庄村村庄西南角。
法定代表人王云坡，总经理。
委托代理人赵立波，男，1979年3月28日出生。
委托代理人刘文元，男，1985年4月21日出生。
原告天津市网城天创科技有限责任公司（简称网城天创公司）、天津市网城科技股份有限公司（简称网城公司）诉被告北京九虹汇鑫贸易有限公司（简称九虹公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。原告网城天创公司和网城公司的委托代理人包世星、蒋月，被告九虹公司的委托代理人赵立波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告网城天创公司、网城公司共同起诉称：网城天创公司和网城公司是ShopNC电商系统系列计算机软件的著作权人，九虹公司未经网城天创公司、网城公司授权和许可，在其运营的www.mall-cm.cn网站上非法使用原告依法享有著作权的ShopNC电商系统系列计算机软件V2013版本中的B2B2C平台，侵犯了网城天创公司、网城公司的复制权，故请求法院判令九虹公司：1、在《法制日报》刊登、发布经法院审查的道歉信，向网城天创公司、网城公司赔礼道歉；2、赔偿网城天创公司、网城公司经济损失35万元；3、赔偿网城天创公司、网城公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费、差旅费等合理费用2万元；4、承担本案诉讼费用。
被告辩称
被告九虹公司答辩称：1、九虹公司在接到律师函后立即采取了停止使用和软件卸载的措施，至今未恢复使用；2、网城天创公司、网城公司所主张的侵权行为并没有证据支持，其依据的三份公证书的全部内容仅能显示被告使用了类似的软件，但没有直接证据证明被告所使用的软件系统为侵害网城天创公司、网城公司著作权的盗版软件；3、即使是侵权软件，由于该软件系从淘宝网站合法购买，九虹公司不知道是侵权软件，不应承担赔偿责任和赔礼道歉的责任；4、网城天创公司、网城公司依据与第三方软件销售合同为依据主张的经济损失赔偿不具备事实和法律依据，合同中的费用包括安装、培训费用，该损失估值明显过高；5、本案公证费用应根据本案判决结果依法承担，但原告要求承担律师代理费及差旅费没有依据，且有失公平。故请求法院依法驳回网城天创公司、网城公司的诉讼请求。
本院经审理查明：2013年12月12日，网城天创公司取得“网城天创ShopNC电商门户系统软件［简称：ShopNC电商门户系统］V2013”的计算机软件著作权登记证书，该证书记载：开发完成日期2013年12月2日，首次发表日期2013年12月2日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。
2015年9月22日，天津市网城创想科技有限责任公司（简称网城创想公司）进行企业名称变更登记，变更为网城公司。
网城公司和网城天创公司共同签署《声明书》，声明网城科技公司与网城公司共同享有ShopNC电商系统系列计算机软件的著作权，均为著作权人。2015年12月9日，网城公司和网城天创公司出具《说明》，说明上述《声明书》为2015年9月28日签署。
2015年8月27日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的页面后查询mall-cm.cn域名的备案信息，结果显示主办单位为九虹公司；进入www.mall-cm.cn网址对应的网页，并分别点击“所有商品分类”项下的“工程机械配件”、“通用机械设备”、“加工定制机械及配件”、“关于商城”、“联系我们”，进入对应的相关页面；在“加工定制机械及配件”对应的页面中点击鼠标右键后选择“查看源”，进入相关页面后查找“shopnc”，有两处结果分别显示﹤metaname=”auther”content=”ShopNC”﹥和﹤metaname=”copyright”content=”ShopNCIncAllRightsReserved”﹥；进入http：／／www.mall-cm.cn／robots.txt网址对应的页面，显示有文字“robots.txtforShopNC”；进入http：／／www.mall-cm.cn／upload／microshop／default_logo_image.png网址对应的页面，显示标有“微商城”字样的图片；进入http：／／www.mall-cm.cn／install／images／setting.png网址对应的页面，显示标有“ShopNC商城系统程序安装向导”字样的图片；进入http：／／www.mall-cm.cn／index.phpact=searchsss&cate_id=8网址对应的页面，显示有“Copyright2007-2013ShopNC.AllRightsReserved天津市网城创想科技有限责任公司”的文字；进入http：／／www.mall-cm.cn／index.phpact=login&op=login网址对应的页面，显示为“ShopNC管理中心”的登录界面；进入http：／／www.mall-cm.cn／admin／templates／images／sky／shopnc_logo.png网址对应的页面，显示标有“ShopNC”字样的图片；在前述“关于商城”对应的页面中点击鼠标右键后选择“查看源”，进入相关页面后查找“shopnc”，有两处结果分别显示﹤metaname=”keywords”content=”ShopNC，国际机械商城”﹥和﹤metaname=”description”content=”ShopNC，国际机械商城”﹥。对上述过程中使用“屏幕录像软件”软件取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年10月9日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第11626号公证书。
2015年10月24日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的页面后查询shopnc.net域名的备案信息，结果显示主办单位为网城天创公司；进入www.shopnc.net网址对应的网页，点击“电商系统”项下的“B2B2C平台”，进入相关页面后点击左侧的“界面模板”，显示内容后依次点击“商城前台”项下的每张图片，分别点击“会员中心”、“商家中心”、“平台管理”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面上方的“C2C多店商城”，进入相关页面后点击左侧的“界面模板”，显示内容后依次点击“商城前台”项下的每张图片，分别点击“会员中心”、“商家中心”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面上方的“CMS资讯”，进入相关页面后点击左侧的“界面模板”，显示内容后依次点击“CMS前台”项下的每张图片；分别点击“文章发布”、“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面上方的“圈子社区”，进入相关页面后点击左侧的“界面模板”，显示内容后依次点击“圈子前台”项下的每张图片；点击“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面上方的“微商城分享”，进入相关页面后点击左侧的“界面模板”，显示内容后依次点击“微商城前台”项下的每张图片；点击“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面顶端右侧的“关于”。分别点击“文章发布”、“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片。对上述过程中使用“屏幕录像软件”软件取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年11月6日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第12915号公证书。
2015年12月8日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的页面后查询xingmeihui.com域名的备案信息，结果显示主办单位为网城天创公司；进入www.xingmeihui.com网址对应的网页，分别点击“请登录”、“免费注册”和“全部分类”项下中的“3C”馆、“影视馆”、“母婴馆”，进入对应的相关页面。分别在“3C”馆对应的页面中点击“手机通讯”，在“影视馆”对应的页面中点击“智能创意”，进入对应的相关页面。对上述过程中使用“屏幕录像软件”软件取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年12月10日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第14462号公证书。
网城天创公司与网城公司主张上述公证书的内容分别体现了九虹公司网站、网城天创公司网站和经合法授权的其他网站的情况，认为九虹公司的网站与使用正版软件的网站页面设计近似，在九虹公司网站的网页及网页源代码中可看出“ShopNC”和版权人为网城创想公司等信息，故九虹公司使用的是侵权软件。
网城天创和网城公司在本案中以侵权行为给其造成的实际损失作为主张赔偿经济损失数额的依据，并提交了三份软件授权合同及发票，用以证明其实际损失。其中，《软件采购合同》由网城天创公司与北京思源置地科技有限公司于2014年9月18日签订，购买产品为ShopNC【B2B2C】商城系统软件，并赠送赠品ShopNC【B2B2C】WAP手机客户端及安卓手机客户端软件，成交金额为250000元；《ShopNC商城系统软件授权许可及技术服务合同》由北京中星美汇商贸有限公司与网城天创公司于2014年3月13日签订，授权使用的软件产品为ShopNC商城系统软件（集群版），授权使用费用和技术服务费为450000元；《公众行网项目建设合同》由江苏国盾科技实业有限责任公司与网城天创公司于2014年5月27日签订，项目名称为公众行网一期建设项目，采购产品为网城天创ShopNC电商门户系统软件，成交总金额为650000元。上述合同中，网城天创公司均负有安装、调试、培训等义务。网城天创和网城公司提交的发票表明上述三份合同的付款义务已全部履行。
庭审过程中，本院对网城天创公司和网城公司提交的载有其主张权利的软件的光盘进行了现场勘验。读取光盘后显示有“readme说明文档”和“upload安装程序”两个文件夹。打开“readme说明文档”文件夹后有“readme”、“update”、“域名设置说明”三个文件夹。打开“readme”文件，其中显示著作权人为网城创想公司，版本为V2013。
网城天创公司、网城公司认可被诉侵权软件在本案提起诉讼时已删除。
另查，网城公司于2015年12月12日向北京市国立公证处支付公证费6000元。
九虹公司在本案中未提交证据，其主张被诉侵权软件系在淘宝网上以数百元的价格购买，应为得到合法授权的软件，不认可被诉侵权的软件与网城天创公司、网城公司主张权利的软件实质近似。
上述事实，有原告网城天创公司和原告网城公司提交的《声明书》和《说明》、九虹公司的工商登记信息、网城公司工商登记信息变更查询结果、计算机软件著作权登记证书、公证书、合同及销售发票、公证费发票及双方当事人陈述等在案佐证。
根据《著作权法》及相关规定，著作权属于作者，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。本案中，原告网城天创公司、网城公司主张权利的软件为ShopNC电商门户系统软件V2013中的B2B2C平台，其提交的软件中显示该软件的著作权人为网城创想公司，后网城创想公司更名为网城公司；著作权登记证书上记载ShopNC电商门户系统软件V2013的著作权人为网城天创公司；网城天创公司与网城公司出具的声明表明ShopNC电商门户系统软件的著作权为两公司共同所有，该声明系当事人的真实意思表示；被告九虹公司对原告网城天创公司、网城公司共同拥有ShopNC电商门户系统软件著作权的事实不持异议，且未提交相反证据。故本院确认ShopNC电商门户系统软件V2013的著作权为原告网城天创公司、网城公司共同所有。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为被告九虹公司的行为是否构成侵权行为以及被告九虹公司应承担何种法律责任的问题。
一、被告九虹公司的行为是否构成侵权行为
计算机软件是否侵权，应以原告主张权利的软件源程序与被诉侵权软件源程序是否构成实质近似为基础进行判断。但在被告未提交被诉侵权软件源程序的情况下，尤其是在计算机软件用户商业性使用被诉侵权软件无法提交源程序的情况下，如果仅依照软件源程序的比对结果确定是否侵权，无法对计算机软件著作权人给予有效的著作权保护。因此，在该种情况下，应当依照民事诉讼的优势证据原则，根据在案证据予以推定。本案中，原告网城天创公司、网城公司依据被告九虹公司运行被诉侵权软件建立的电子商务网站中的内容主张侵权，根据相关证据，被告九虹公司实施的是商业性使用计算机软件的行为。被告九虹公司运行被诉侵权软件得到的网页中有“ShopNC”的标识、“ShopNC管理中心”的登录界面和“Copyright2007-2013ShopNC.AllRightsReserved天津市网城创想科技有限责任公司”的文字，在网页源代码中有﹤metaname=”auther”content=”ShopNC”﹥和﹤metaname=”copyright”content=”ShopNCIncAllRightsReserved”﹥的文字，而原告网城天创公司、原告网城公司主张权利的软件名称为ShopNC电商门户系统软件，版本为V2013，网城创想公司为原告网城公司更名前的名称。被告九虹公司亦不能说明其使用的软件得到了合法授权及软件的版本情况。在此种情况下，被告九虹公司应当承担举证不能的不利后果，故本院认定被告九虹公司使用的软件为侵权软件。由于运行侵权软件得到的网页系由侵权软件复制在服务器中形成，故被告九虹公司侵害了原告网城天创公司、网城公司享有的计算机软件著作权中的复制权。
二、被告九虹公司应承担何种法律责任
根据相关规定，未经软件著作权人许可，复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。
本案中，在案证据仅能证明被告九虹公司商业性使用了侵权软件，未证明其侵害原告网城天创公司、网城公司享有的计算机软件著作权中的人身权利，故原告网城天创公司、网城公司提出的赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
在判断软件复制品持有人是否构成“不知道”或者“没有合理理由应当知道”相关软件是侵权复制品时，通常应以一般消费者的标准来衡量，并考虑购买相关软件时所支付的价格、购买相关软件的渠道和计算机软件用户对相关软件的认知能力等因素。本案中，被告九虹公司作为能够运营电商平台的企业，应当知道相关软件的市场价格和销售渠道，但被告九虹公司未提交证据证明其购买软件的渠道和支付的价款，且其主张的购买价款明显低于同类软件的市场价格和原告正版软件的价格，其主张的购买渠道并非原告网城天创公司、原告网城公司销售正版软件的渠道。因此，被告九虹公司关于其不知道是侵权软件，不应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持，其依法应当承担向原告网城天创公司、网城公司赔偿损失的法律责任。
侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。商业性使用计算机软件侵权复制品给著作权人所造成的损失相当于其正常许可使用、销售正版软件的市场合理价格，故应以正版软件的合理市场价格和使用侵权复制品的数量为基准，考虑个案的具体情况，确定赔偿权利人经济损失的具体数额。本案中，原告网城天创公司、网城公司提交的销售合同均有实际支付价款的发票，合同中关于软件价款的约定可以认定为原告网城天创公司、网城公司销售正版软件的价格。由于原告网城天创公司、网城公司销售正版软件时包含安装、调试、培训等服务，故在购买侵权软件的情况下，给其造成的实际损失也应当包含这部分费用。因此，本院将以原告网城天创公司、网城公司销售正版软件的价格为基础，考虑被告九虹公司实施侵权行为的情节、时间等因素，酌情确定本案中被告九虹公司应当赔偿的经济损失数额。同时，本院根据原告网城天创公司、网城公司提交的公证费发票，同时考虑其因本案诉讼所支付的其他合理开支，酌情确定被告九虹公司应赔偿数额中的合理开支部分。
综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条第一款，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第九条、第二十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告北京九虹汇鑫贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告天津市网城天创科技有限责任公司、原告天津市网城科技股份有限公司经济损失三十万元及合理诉讼支出二万元；
二、驳回原告天津市网城天创科技有限责任公司、原告天津市网城科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费六千八百五十元，由原告天津市网城天创科技有限责任公司、原告天津市网城科技股份有限公司共同负担八百五十元（已交纳），由被告北京九虹汇鑫贸易有限公司负担六千元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
审判员崔宁
人民陪审员蒋莉莉
裁判日期
二〇一五年十二月三十一日
书记员宋云燕