合肥知识产权律师网
作者 | 王梨华律师
前言：有些明显要败诉的案件仍然提起诉讼，无非有这四种可能性，和医院一样，即使知道救不活的病人是不是也还是需要进行适度救治的道理一样，案件胜诉有时候不一定是当事人的唯一追求：
一、代理律师确实不专业，有些甚至连专利侵权案件以说明书附图还是以权利要求书文字来进行侵权对比都没弄清楚，却给出较高期望值的胜诉可能;或者知识结构过时，未更新到最新的专利侵权判定指南；
二、代理律师确实专业，但假装“糊涂”，却怂恿原告起诉（Ps：基本合格的律师，你可以不懂，你也可以装糊涂，但不能怂恿客户）；
三、原告本身是懂非懂，却盲目自信，一意孤行执意要起诉（Ps：此时律师还能说什么，此处需要神略一些文字，自己脑补画面）；
四、案件明显无法胜诉，但基于商业竞争需要，案件起诉过程获得的利益远比原告败诉的损失大（Ps：败诉大不了就是损失点诉讼费和律师费）。将专利诉讼作为商业竞争的一种手段，打击竞争对手，此类案件实质上涉嫌不正当竞争，特别是涉及互联网购物平台的案件特别明显，利用起诉删除链接的方式快速干扰卖家，当然此类案件披着合法外衣，其隐蔽性比较强。
当事人与代理律师之间是基于信任合作，大部分原告会和代理律师合盘托出与案件有关的细节，不过，原告也会基于各方面考虑，会对一些信息进行保留、筛选、甚至故意隐瞒，在笔者代理的专利侵权诉讼过程中，常会遇到原告不愿意透露给代理律师的几个秘密：
秘密一：原告隐瞒知识产权局作出过专利权评价报告
由于实用新型和外观设计专利申请不进行实质审查，因此在起诉时，有时候对专利权利的稳定性存疑问时，可以通过申请知识产权局出具专利权评价报告（Ps：以前实用新型叫专利权检索报告），类似知识产权局进行实质审查，评价报告主要对专利新颖性和创造性作出分析和结论，原告可根据比较好的评价报告更有信心地提起专利诉讼（Ps：当然也不是说专利权评价好的专利就一定稳定，还存在评价报告准确度问题，也有不少案子评价报告很好，最后仍然被专利无效的案例）。
有时候专利权评价不好（当然专利权评价不好是否就不能立案不能起诉，好像也没有法律明确否定，笔者在浙江某法院就遇到过专利权评价报告缺乏创造性，而仍然被判专利侵权的实际案例，世界那么大，什么样的案件情况都可能存在。
此案还是将两个专利号案件并入一个民事诉讼案号审理，还好二审调解结案，不然如果一个专利被无效，一个专利有效，二审该如何处理），原告很可能隐瞒律师自作聪明慌称未持有专利权评价报告，或者认为评价不准确而视评价报告不见（Ps：有些当事人就是这么自信），坚持认为专利权权利稳定。
由于最近几年知识产权局的信息化与透明化程度高，公众可查询到是否作出过专利权评价报告以及评价报告内容。同时，对于有实际诉讼经验的专利律师第一时间会上网查询专利权评价报告。因此隐瞒这个证据没有任何必要。
秘密二：原告隐瞒在专利申请日前专利产品已经公开销售过
由于中国专利法实施才30多年，企业对专利申请程序和要点不是非常熟悉（Ps：浙江80%以上的中小企业只关心专利代理的价格和时间，从来不关心专利撰写的质量，有时候就看哪个代理人图画的漂亮，专利代理的质量提升之路漫长啊）。
很多企业产品在市场中畅销后才想起申请专利，因为如果产品不畅销，申请专利的钱就浪费了，特别是随着电子商务兴起，许多产品在网上销售很长时间后涣然大悟才申请专利，而由于网销产品，为了更便于消费者知悉，卖家往往会公布整个产品的各个细节图片，有些还上传视频，360度无死角展示产品特点。
殊不知，专利技术或设计在申请之前是“见不得光的”，先卖后报的专利会因在先销售证据而被宣告无效，哪怕是专利权人自己或其经销商的销售记录都能破坏涉案专利的新颖性或创造性，从而导致专利权被宣告无效。
现在比较常见的被专利复审委采纳比较多的淘宝、天猫、京东等大的网购平台的在先销售记录都能成为无效专利的理由。
秘密三：专利产品从海外采购而来，国外很早就有在先专利存在
随着对外贸易与展会的发展，中国很多商人到国外参展，会带来一些样品，然后在中国申请专利，还声称该产品在国内技术领先，全然不顾国外已经出现，由于对中国专利法的不了解，认为只要在中国最早申请，专利权就自然归最早申请的人，自认为国外的在先技术不会对国内专利造成影响。
很多情况下，带到国内来申请专利的产品往往是发达国家的产品，而发达国家的产品往往在当地国有专利申请，而当地国的在先专利申请也同样能破坏国内在后同样内容的专利的新颖性或创造性。
当然有时候因为检索、语言、经验或经费的原因，被告律师不一定能轻松地检索到国外的在先专利，而让原告侥幸获胜，但对于利益比较大的案件，通常情况下，被告都会花大力气检索，且现在除了知识产权局官方的检索网站外，一些商业数据库，比如Soopat和润桐数据都是比较好的检索网站。
当然，从现阶段知识产权法律和国内诚信现状来看，将国外产品到国内进行防御性注册保护有一定的历史阶段可取性，或者是在吸收国外技术技术上进行二次创新或微创新，将创新后的技术进行申报专利是不错的选择。
秘密四：原告隐瞒专利产品的利润
在涉及专利侵权损害赔偿环节时，可根据原告损失或被告获利等几种情况来计算损害赔偿额。在商谈到专利产品利润时，有时候，因商业利益或税务方面的考虑，有一些原告会低估专利产品的利润，但在谈及被告利润时，往往会夸大其词，以便获得较高的赔偿额。
秘密五、原告不愿提及企业的生产规模
有时候，原告特意淡化其企业经营规模、年销售量或销售额，除了不愿意透露商业秘密之外，有一些和代理费有一定关系，生怕一旦宣称企业有实力，就不好意思在代理费上讨价还价了（Ps：当然也有很多那种客户一开说钱不是问题，而到了最后往往问题就出现在钱上）。
秘密六：证据保全前不愿意说被控产品与专利的区别
有经验的专利律师在代理专利侵权案件前，都需要提前做是否侵权分析，侵权分析的对象是被告的实际被控产品与原告的专利内容（Ps：这是专利侵权诉讼判定最核心问题，没有之一），特别要注意的不是与原告的产品进行对比（Ps：这种比较方式是当事人最热衷的方式，因为最间接明了），且与原告专利内容进行比较时，针对发明与实用新型，是与权利要求书比对，针对外观设计，是与外观设计图片进行对比。
而原告本身往往进行预判时，一厢情愿地以为只要被告的产品与原告产品做的一样的就认为侵权，此时还存在很多偏差，比如原告产品是否进行过更新换代（申报专利或许还是1.0版的产品，侵权产品早以步入2.0版本了，那张旧船票能否登上新客船很难说），在申报专利时保护了哪部分内容，申请专利的要点是什么等等都可能存在不一致，因此稳健的做法是，以专利律师的角度将现在的被控产品和原告专利进行比较，得出一个是否侵权的分析意见。
而有时在起诉前很难提前获得被控产品或工艺，需要申请法院进行证据保全，此时只能凭借原告已经获得的有限技术信息进行预判，而此时有时候原告起诉心切，刻意地或笼统地说被控产品与原告专利完全一致，而不愿意或不知道如何提及两者存在的差别，在专利案件中，常常会出现失之毫厘谬以千里的现象。
秘密七：涉及配方或工艺类案件，原告不愿意透露与专利相关的技术秘密
在代理一些产品配方或工艺类专利侵权案件时，由于在专利申报时，出于部分保密的需要，在保证满足专利法公开充分的要求下，一般情况会尽量不要将过于详细的配方或工艺公布于众，这个本身无可厚非。
但涉及专利侵权诉讼时，为了更好地便于代理律师理解专利技术原理，更好地理解专利技术效果，更好地适用等同侵权，需要对专利文书之外的未写出来的技术做一个了解，当然，此时的了解更多层面是对技术原理的了解，在具体庭审时，在仍然保守技术秘密的情况下，在庭审时，选择更合适和准确的方式来向法官解释技术原理。
秘密八：原被告之间曾经的生产经营合作关系
有一部案件的发生，原被告之间曾经存在生产经营合作关系，比如生产的图纸可能是由被告之前提供，被告是原告的专利产品的经销商。
而由于合作不愉快导致合作破裂，原告想通过专利的方式打击曾经的合作伙伴（Ps：俗话说买卖不在仁义在，而现实往往是买卖走了专利诉讼来了），在与代理律师沟通过程中回避之前的恩怨故事，而在代理律师在庭上出现一头雾水的现象，有时候被告都能提供专利权人出具的合法授权书。
秘密九：专利无效程序中专利权人的不利陈述
专利侵权诉讼常常伴随专利无效，而目前有一部分案件，专利侵权诉讼与专利无效程序委托不同的代理人（Ps：在代理被告案件时，往往代理律师既接侵权诉讼，又同时接专利无效，而在代理原告起诉时，我们一般很少既接侵权诉讼又接无效，这样风险太大，除非专利申请的时候是代理机构自己代理，那没办法硬着头皮也得上）。
在无效宣告程序中，为了更好地维持专利权授权，需要限制技术特征内容或者对技术特征进行解释，这些均将可能产生缩小专利权的保护范围，在侵权诉讼时可能被禁止反悔原则适用，从而导致不侵权的不利后果。而有时，原告可能隐瞒在无效宣告程序中已经作出过对专利保护范围不利的意见陈述。
秘密十：同样专利在其他法院起诉不利的情况
由于可以审理专利案件的中级法院各省都有，且现在专利侵权纠纷管辖可以通过同时起诉制造者或销售者而选择各地的销售者所在地作为管辖法院，有些原告在某地起诉后，感觉案件不利，想通过在另外一地碰碰运气，而又不将不利情况如实告知代理律师，甚至有些案件已经出现了败诉判决，利用目前裁判文书未全部及时上网的因素，快速地到其他地方起诉，获取不当的利益。
因此在涉及代理专利侵权纠纷时，与原告进行沟通以及案件分析时，可以关注上述问题。