商标权的弹力性

　　观点来源 | 孔祥俊，最高人民法院案例

　　编辑 | 北京三友

　　尽管法律对于商标权有着总体的界定，但这种界定是具有高度概括性和模糊性的。商标权的边界不是泾渭分明的，各种具体的商标权的范围也不是等同划一的，而是具有较大的伸缩性。我们可以将其称为商标权的弹力性。

　　突出表现或实现途径

　　划定权利范围的商业标识近似、商品类似和知名度等标准具有较大的伸缩空间，可以引入知名度和显著性的考虑因素。如划定商业标识权利范围的标识近似性或者商品的类似性，以及影响保护范围和强度的知名度，都具有较大的认定弹性和不确定性。

　　例如

　　1、针对恶意抢注较为严重的情形，适当扩大类似商品的范围，强化已注册商标在关联商品上的排斥力。

　　2、针对恶意抢注较为严重的情形，在商标异议或者评审程序中，对于类似商品的判断不限于相同类似商品分类表的分类，在关联商品上适当扩展对于他人在先知名商标的保护。

　　3、针对恶意抢注较为严重的情形，再适当降低一些驰名商标的认定门槛，扩展具有较高知名度的商标的跨类保护。

　　4、在商标侵权案件中，在保护具有知名度的商标时，可以按照有关司法解释的精神，适当放宽近似商标或者类似商品的判断标准，也即商标权的排斥力与其知名度成正比例，尤其是驰名商标的跨类保护使商标权的相对权属性大大减小。

　　通过商标近似的弹性认定体现保护强弱

　　在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。

　　商标近似首先是一个法律概念（商标法意义上的近似），而不仅仅是一个事实概念。制止商标侵权的目的是禁止市场混淆，只有构成混淆的近似（混淆性近似），才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。

　　例如：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”作为认定商标近似的要素。

　　北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发【2006】68号）规定，“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件”，“仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众的混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定”。

　　商标近似至少有三种情况

　　1、比对的两个商标均不具有太高的知名度，对此通常按照音、形、义等自然因素进行整体的对比，这种近似更接近事实上的近似；

　　2、比对的两个商标具有旗鼓相当的较高知名度，且通常都具有深厚的使用背景（如中青旅的CYTS与国旅的CITS商标），构成近似的比对就不限于自然因素，而考虑其实际使用背景等深度的因素；

　　3、比对商标的知名度相差悬殊，此时通常采取比较主要部分决定其近似性，而不采取整体比对。

　　通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。

　　两个案例

　　一、给予强保护的案例

　　在中粮公司与嘉裕长城公司商标侵权案件中，最高法院二审判决就以较大的篇幅阐述了商标近似的判断标准：“根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。对其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。”

　　“该案讼争的‘嘉裕长城及图’商标和第70855号‘长城牌’注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第70855号‘长城牌’注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第70855号‘长城牌’注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的‘长城’或‘长城牌’文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到‘长城’、‘长城牌’文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故‘长城’或‘长城牌’文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。‘嘉裕长城及图’虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有‘嘉裕’二字，但因中粮公司的第70855号‘长城牌’注册商标中的‘长城’或‘长城牌’文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有‘长城’文字的‘嘉裕长城及图’商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。

　　因此，嘉裕公司的‘嘉裕长城及图’商标使用了中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。”

　　本案中强调商标近似认定标准的灵活性，更有效地或者更大限度地保障商标权的排斥力，并非为了限缩商标权的范围，而是为了制止以市场混淆为本质特征的商标侵权行为。

　　二、未给予强保护的案例

　　基本案情是：嘉禾县锻造厂成立于1997年11月，经营范围为钢锄等。伊斯达公司成立于2000年11月，经营范围为五金工具、农具生产等产品的批发零售、自营和代理各类产品和技术的进出口。

　　嘉禾县锻造厂于2001年以“雉鸡”中文文字和鸡图案组合作为商标向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册商标并获得核准，商标注册号为第1641855号，核定使用商品第8类锄头等。

　　2002年1月1日，嘉禾县锻造厂与伊斯达公司签订合同，许可伊斯达公司使用第1641855号商标。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司均生产钢锄并使用“雉鸡”中文文字和雉鸡图案组合商标，其产品出口销往非洲和东南亚等国家。

　　华光钢锄厂成立于1997年，经营范围为钢锄等生产及销售。华光机械公司经营范围为工具等生产及销售。华光钢锄厂于1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案组合商标。华光钢锄厂于2000年2月以“银鸡”中文和拼音“YINJI”组合作商标，向商标局申请注册并获得核准，商标注册号为第1364633号，核定使用商品第8类锄头等。

　　嘉禾县锻造厂、伊斯达公司和华光机械公司、华光钢锄厂均生产农用钢锄，其外形、尺寸基本相同。

　　最高人民法院再审认为：根据民事优势证据原则，对一审法院查明的华光钢锄厂早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实予以确认。嘉禾县锻造厂的注册商标与华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡标识均由鸡图形和相关鸡文字组成。经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”、“银鸡”文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被诉侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。

　　此外根据最高人民法院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用。嘉禾县锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在嘉禾县锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用了银鸡中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前6年的各自的出口产值均已超过数百万美元。

　　因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素，华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标。

　　通过商品类似的弹性认定体现保护强弱

　　商品类似的认定也具有较大的弹性，可以体现保护强弱的精神。例如，充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。

　　最高人民法院在审查中曾指出：《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似的规范性文件。该表对类似商品的划分就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的。因此，《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。尤其商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。

　　但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。

　　《区分表》的修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品类似关系寄托在《区分表》的修订是不现实和不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反映商品关系变化，在必要时也可促进《区分表》的修正。因此对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，否则不能图片的观点不能成立。事实上，商标评审委员会在一些评审案件中已经在考虑相关案情的基础上，在《区分表》类似商品判断划分作出符合实际的裁决。

　　需要强调的是，由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。个案认定结论并不意味商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人在申请注册时仍可以《区分表》为准进行申请。同样的，个案的认定一般也不会影响到已经注册商标的权利稳定性。

　　驰名商标保护的弹力性

　　按照2013年《商标法》第13条第3款规定对于驰名注册商标进行跨类保护的，其跨类的范围仍然是具有弹性的，即误导公众和损害驰名商标注册人的利益的认定，具有较强的不确定性。为此，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条规定：“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：

　　（一）该驰名商标的显著程度；

　　（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；

　　（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；

　　（四）其他相关因素。”