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作 者 | 李 扬 中山大学法学院、知识产权学院教授、博士生导师 最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员
中国篮球爱好者几乎无人不晓的美国篮球明星迈克尔·乔丹（Michael Jordan）以侵害其姓名权和肖像权为由，于2012年10月31日向国家商标评审委员会申请撤销中国乔丹体育股份公司(以下简称中国乔丹公司)2000年9月25日提出注册申请、国家商标局2002年1月21日初审公告并于2010年6月28日公告核准注册的“乔丹QIAODAN及图”商标争议案，因最高人民法院提审并在今年4月26日世界知识产权日这天由陶凯元副院长亲自担任审判长进行公开审理，而再次被推到了风口浪尖，备受国内外瞩目。该案虽然被知识产权界反复讨论，但似乎并没有因此探讨出一个令各个方面信服的解决方案，其中有些解释方法甚至适得其反，使问题越来越复杂化。笔者以为，该案争议点虽然较多，但核心问题无非是，中国乔丹公司获得注册的商标中的文字部分“乔丹QIAODAN“是否与”Michael Jordan“及其中文译名“迈克尔·乔丹”、中文译名的略称“乔丹“形成确定指向关系，黑色图形部分是否与“迈克尔·乔丹”的肖像形成确定指向关系。
对上述两个焦点问题，负责二审的北京高院认为，“‘Michael Jordan’中文翻译为‘迈克尔?乔丹’，但争议商标中的‘QIA0DAN’仅系‘乔丹’的汉语拼音，作为汉语拼音的‘QIA0DAN’并不惟一对应于‘乔丹’，且‘Jordan’为美国人的普通姓氏而不是姓名，现有证据不足以证明‘乔丹’确定性指向迈克尔?乔丹，也不足以证明‘QIA0DAN’明确指向迈克尔?乔丹，故迈克尔?乔丹主张争议商标损害其姓名权的依据不足。肖像权是自然人基于其肖像而享有的人格权益，肖像应清楚反映人物的主要特征，至少应清楚到社会公众能够普遍将该肖像识别为肖像权人。本案中，争议商标图形部分的人体形象为阴影设计，未能清楚反映人物的容貌特征，相关公众难以将争议商标中的形象认定为迈克尔?乔丹。因此，现有证据尚不足以证明争议商标的注册侵害了迈克尔?乔丹的肖像权。”据此，二审法院得出结论认为，“迈克尔?乔丹有关争议商标的注册损害了其姓名权和肖像权，违反《商标法》第三十一条关于‘不得损害他人现有的在先权利’的规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。”【(2015)高行(知)终字第1577号】
关于肖像权部分，笔者支持北京高院判决书的观点，同时也赞成北京高院不支持迈克尔?乔丹上诉理由的整体结论。但北京高院所持的中国乔丹公司商标中的文字部分与“Michael Jordan”及其中文翻译“迈克尔?乔丹”、中文翻译的著名略称“乔丹“未形成确定指向关系的观点，值得商榷。证据表明，“迈克尔?乔丹”1985年左右进入中国公众视野（张伟君、许超：《乔丹起诉乔丹体育侵权一案的法律评析》，《电子知识产权》2012年第4期。），1990年代由于“迈克尔?乔丹”率领的芝加哥公牛队连续获得两个三连冠（1991年、1992年、1993年、1996年、1997年、1998年），加上以中央电视台体育频道为首的各大媒体转播NBA比赛，对“迈克尔?乔丹”个人的着力宣传、刻画，“迈克尔?乔丹”在中国几乎成为家喻户晓的体育明星。即使他2003年真正退休之后，很长一段时间仍然是各大媒体宣传报道的焦点。不管承认不承认，迄今为止，无论中国和外国存在多少个”乔丹“，恐怕谁也难以否认，在中国体育爱好者以及其他相关公众的心目中，只要说起作为一个人的”乔丹“，不管是英文全称的”Michael Jordan“还是简写的”Jordan“，不管是中文全称的“迈克尔?乔丹”还是著名的略称”乔丹“，亦或者是作为汉语拼音的”QIAODAN“，确定指向的都只可能是美国篮球明星”乔丹“。试问，在美国篮球明星”乔丹“进入中国公众视野之前或者之后，人们谈论起作为一个人的Michael Jordan“、”Jordan“、“迈克尔?乔丹”、”乔丹“、”QIAODAN“时，还有什么人物进入过中国公众的视野当中呢？
貌似很有说服力的否定这五个文字之间都确定指向美国篮球明星”乔丹“的一个理由是，”Jordan“只是美国人的普通姓氏而不是名字。这完全是中西方不同姓氏文化造成的错觉。对于早就习惯了放在前面的文字为姓、放在后面的文字为名的中国人而言，”迈克尔“才是其姓，”乔丹“才是其名。在”乔丹“案发生之前，有哪个中国人将”乔治?华盛顿“（George Washington）中的”华盛顿“作为美国第一任总统的姓而不是名、“亚伯拉罕·林肯”（Abraham Lincoln）中的“林肯“当做美国第十六任总统的姓而不是名字呢？根据英美名在前、姓在后的姓氏文化而不是中国人姓在前、名在后的姓氏文化来否定Jordan、乔丹、QIAODAN、Michael Jordan、迈克尔?乔丹确定指代的就是美国篮球体育明星乔丹，恐怕是该案从国家商评委一路走到北京高院二审判决招致种种不同意见的重要原因吧。可以预计，假如商评委、北京一中院一审判决、北京高院二审判决解读Jordan、乔丹、QIAODAN、Michael Jordan、迈克尔?乔丹之间关系的做法最终得到了最高法院支持，以中国人恐怖的聪明才智，”华盛顿“、”林肯“等世界名人的姓氏（实为中国人眼中的人名）恐怕很快都会遭遇被注册为商标的命运吧？
总之，笔者不倾向于以Michael Jordan、Jordan、迈克尔?乔丹、乔丹以及QIAODAN不确定指向早已深深烙印在了我们心目中的那个篮球场上生龙活虎、激情四射的美国篮球明星”乔丹“、中国乔丹公司不侵害乔丹的姓名权为由，不支持迈克尔?乔丹撤销中国乔丹公司的注册商标”乔丹QIAODAN”的论证手法。
笔者以为，与其采用否定Michael Jordan、Jordan、迈克尔?乔丹、乔丹以及QIAODAN确定指向美国篮球明星“乔丹“的论证手法维持中国乔丹公司注册商标的有效性，倒不如采用权利懈怠抗辩法理不支持迈克尔?乔丹以侵害姓名权为由提出撤销中国乔丹公司已经获得注册的争议商标的请求的论证手法，能够获得更有说服力的效果。为什么呢？
法谚云，法律不保护躺在权利身上睡觉的懒汉。因为懈怠自己的权利不仅仅是一个时间问题，更是一个支持权利主张是否会导致不公平的问题，一个基于财产关系或者当事人之间关系发生变化后是否会导致不公平的问题.[Holmberg v.Armbrecht,327 U.S.392,396(1946)]。这就是美国商标侵权诉讼以及商标注册程序中的权利懈怠抗辩原则、该原则对于衡平不同当事人的利益关系发挥着重要的作用。商标侵权诉讼或者注册程序中的权利懈怠抗辩之成立通常需要具备三个要件。一是商标权人对被指控的侵权行为人存在延迟起诉的事实。二是商标权人对被指控的侵权行为人延迟起诉没有正当理由。三是商标权人延迟起诉给被指控的侵权行为人造成损害。懈怠抗辩的效果分为两种情况。一是不管被告是否故意侵权,懈怠抗辩都可以阻却商标权人金钱救济请求。二是只有在被告非故意侵权的情况下,懈怠抗辩才可以阻止商标权人的临时禁令或者永久禁令请求。
本案中，迈克尔?乔丹以侵害其姓名权为由请求撤销中国乔丹公司涉案注册商标的行为，完全构成了权利懈怠。其一，迈克尔?乔丹存在延迟请求撤销涉案商标的事实。中国乔丹公司2000年9月25就针对涉案商标提出了注册申请，国家商标局2002年1月就初审公告了涉案商标，并且直到2010年才核准注册涉案商标。没有证据表明，在如此漫长的时间里，迈克尔?乔丹针对中国乔丹公司申请注册的商标提出过异议，直到2012年2月乔丹才在上海第二中级人民法院起诉中国乔丹公司侵害其姓名权，2012年10月才提出撤销中国乔丹公司注册商标的申请。其二，迈克尔?乔丹延迟请求撤销涉案注册商标没有正当理由。证据表明，与乔丹有着紧密合作关系的耐克公司早在1996年在中国提出了Michael Jordan的商标注册申请。中国乔丹公司2000年9月提出涉案商标注册申请。而且有证据显示，乔丹公司于2001年3月就获准注册了第1541331号“乔丹”商标，该商标还曾在第3208768号商标异议案件中被认定为足球鞋、爬山鞋等商品上的驰名商标。乔丹公司还于2003年3月获准注册了第3028870号运球动作图形商标，该商标还曾于2005年6月被国家工商行政管理总局商标局认定为运动鞋、运动服装商品上的驰名商标。2012年迈克尔?乔丹向商评委提出撤销涉案商标申请后，中国乔丹公司提出第十三组证据表明，乔丹公司在美国NBA进行广告宣传、迈克尔·乔丹队友使用乔丹公司产品等用于证明迈克尔·乔丹早已知晓乔丹公司商标存在。这些事实表明，迈克尔?乔丹早就应当知道中国乔丹公司使用了其姓名在中国注册了商标，却从未以姓名权受到侵害为由提出过任何异议或者撤销请求，其针对中国乔丹公司2000年涉案商标的注册申请延迟到2012年才提出撤销请求，没有任何正当理由。其三，迈克尔?乔丹延迟提出撤销请求将给中国乔丹公司造成难以弥补的损害。2012年迈克尔?乔丹向商评委提出撤销涉案商标申请后，中国乔丹公司提出第十三组证据表明，乔丹公司于2000年1月1日至2004年5月18日所支出的广告费用、赞助体育及公益事业的费用支出总计为人民币5317万元。2010年，乔丹公司在中央电视台的广告宣传费用支出计近人民币7000万元，除中央电视台外，乔丹公司还在山东卫视、贵州卫视等电视台进行广告宣传。经审计，乔丹公司2008年度、2009年度、2010年度及2011年截至6月30日止的6个月期间，营业收入分别为人民币51848万元、人民币78093万元、人民币286099万元、人民币171066万元，净利润分别为人民币5281万元、人民币9294万元、人民币51047万元、人民币9669万元。乔丹公司还提交了其在中国大部分省区市5700余家经销商的具体地址、联系人姓名及联系电话。这些证据表明，从2000年到2012年的12年多时间里，经过巨大的广告投入和不懈努力，涉案商标早已跃然成为中国运动服饰行业的佼佼品牌，涉案商标中已经凝聚了中国乔丹公司巨大的无形资产价值。一旦中国乔丹公司不能再使用其涉案商标，无疑会遭受不可估量的巨大损害。
由于迈克尔·乔丹的行为已经构成权利懈怠行为，同时二审判决表明，在一审和二审中，迈克尔·乔丹始终未能提供有效证据证明争议商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标，难以证明中国乔丹公司主观上存在恶意，因而其以姓名权受到侵害为由提出的撤销涉案商标的请求和损害赔偿请求，都不能得到法院的支持。
我国商标立法上虽然未明确规定商标侵权诉讼和商标注册程序中的权利懈怠抗辩原则，司法活动中亦未尚未创造出该原则，但学界依旧广泛认为可以从民法通则第四条规定的诚实信用原则和第七条规定规定的民事权利不得滥用原则解释出权利懈怠抗辩的法理并加以适用。（参见李扬：《商标侵权诉讼中的懈怠抗辩——美国法的评析及其启示》，《清华法学》2015年第2期。）
按照上述思路处理案件，除了可以最大程度上减少争议之外，更重要的是，可以杜绝某些中国企业依旧存在的旁名牌、名人的不劳而获地搭便车思想，从一开始就设计出自己的商标，并着力打造自己的品牌形象，为创新驱动发展国家战略的最终实现添砖加瓦。