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关键词：间接侵权 技术中立 侵权标准
2016年1月7日至8日，深圳市快播科技有限公司（以下简称“快播公司”）涉嫌传播淫秽物品牟利一案（以下简称“快播案”）在北京海淀法院开庭审理。本次庭审采用了文字形式向全国公众进行直播，引起了广泛关注，最吸引眼球的莫过于被告人的“精彩抗辩”。例如被告人认为“快播”软件仅仅是为用户提供了一种快捷分享视频的技术，不存在犯罪的问题，并抛出了诸如“技术中立”、“技术本身并不可耻”等颇有律政剧风格的“金句”。一时间，质疑其诡辩者有之，但更多人是为其“机智”点赞，高呼“技术无罪”。一起通过文字直播的案件能令公众及学界如此激烈辩论，无论最后审理的结果如何，都将会成为我国司法改革进程中一个重要的历史事件。
快播案属于刑事案件，看似与知识产权关系不大，但对于被告人行为定性的方法则完全可以借鉴到知识产权领域：若将案中的淫秽视频换成盗版音乐或影视作品，该案就变成了一起著作权民事侵权案。《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”，那么，提供新的产品或技术手段作为“工具”，让使用者可以更加便利地实施盗版侵权行为，“工具”的提供者（以下简称“提供者”）是否应当承担间接侵权的连带责任？事实上，随着企业的知识产权“反侦察”能力的提高，很多提供者已经有了一套成熟的规避方法，一旦产生纠纷，就以“技术中立”、“工具论”抗辩。由于我国知识产权间接侵权的立法不完善，且对于行为的定性存在较大主观弹性，导致形成了较大的“灰色地带”。本文通过对美国判例的梳理，结合快播案，旨在找出上述灰色地带中侵权与否的“分水岭”，并通过“分水岭”随着时间推移产生的变化，提炼出影响定性的决定性因素。
一脉相承：美国法院的三个经典判例
美国作为知识产权制度的先驱者，涉及知识产权间接侵权的判例最早可追溯到1871年的Wallace v. Holmes 专利侵权案，但对间接侵权制度产生决定性影响的，是著作权领域的三起重要判例：美国环球电影制片公司、迪斯尼公司诉日本SONY公司一案（以下简称“SONY案”），环球唱片、华纳唱片等公司诉Napster公司案（以下简称“Napster案”），米高梅等公司诉Grokster公司、Stream Cast公司案（以下简称“Grokster案”）。这三起判例的判决结果不尽相同，但能够较为清晰地展示美国知识产权界在间接侵权与否的问题上价值取向的微妙变化。
1.SONY案的“实质性非侵权用途”标准
20世纪70年代，日本SONY公司在美国开始销售一种新型录像机，该录像机可以直接录制电视播放的节目，观众可以设定录制特定时间的特定节目，并且还可以快进、选择性暂停，以跳过广告。这一产品的问世，使得普通观众都有条件在未经授权的情况下录制节目并从事营利活动，引起了大量制片公司的不满。于是在1976年，美国环球电影制片公司与迪斯尼制片公司将SONY公司告上法庭，要求SONY公司就观众私自录制节目并销售这一行为承担“帮助侵权”的责任，该案最终到了美国联邦最高法院。1984年，美国联邦最高法院判决认为，观众自行录制电视节目，观看完毕后将其消掉，属于“合理使用”，因此SONY公司的录像机具有至少这一种“实质性非侵权用途”，不构成“帮助侵权”。这一判例明确了具有“实质性非侵权用途”的产品或技术不构成侵权，其正面意义是鼓励了技术的进步与发展；但是对于有侵权意图的人，要使一种新产品或技术具有“实质性非侵权用途”并不是一件难事，在涉案产品或技术具有多种用途的情况下，权利人要承担“侵权人必然会实施侵权用途”这一事实的举证责任，显然非常困难，因此这一判例所划定的“分水岭”并不居中，而是偏向公众利益的。
2.Napster案的“帮助侵权”标准
时间来到了2001年，此时互联网对于中国人来说仍旧是“犹抱琵琶半遮面”，而在美国早已“飞入寻常百姓家”。美国的《千禧年数字版权法》规定了“通知-移除”原则，其设立初衷是鼓励互联网良性发展，但随之而来的就是互联网领域成了著作权侵权的“重灾区”。而很多软件公司借互联网之东风，开发了大量游走在灰色地带的软件，获得了不菲的经济利益。
Napster软件是一款利用了P2P技术（peer-to-peer）的音乐下载软件，用户可以将自己拥有的音乐资源放在软件的“分享区”，只要软件打开，这台电脑就成了一台服务器，其他用户可以搜索到分享区的音乐并下载。而Napster也提供了音乐资源的搜索服务，任何用户可以通过搜索服务，找到拥有自己想要的音乐资源的其他用户。在Napster软件推出不到半年，环球唱片、华纳唱片等“美国唱片工业协会”的成员就将其告上了法庭，认为其“协助用户侵犯著作权”。
Napster公司在庭审中引用了“实质性非侵权用途”进行抗辩，但上诉法院认为这一抗辩不能成立，因为已经有多项证据证明Napster公司在已经收到版权人的反复警告后，仍然放任这一结果的发生，没有去阻止侵权后果的扩大，因此其主观是希望侵权结果发生；更关键的是，Napster的网络连接方式用的是“星型网络拓扑结构”，这种结构必然存在一台“中央服务器”，该中央服务器为用户提供了前述的音乐检索服务，这种检索服务的提供已经实质性地帮助用户实施直接侵权行为。最终，上诉法院判决Napster公司应当立即停止所有盗版音乐的下载。
在Napster案中，法院已经意识到“实质性非侵权用途”的缺陷，转而将争议焦点放在了Napster公司是否存在主观的侵权意图上，此时“分水岭”已经开始向权利人移动。
3.Grokster案的“引诱侵权”标准
“香饵之下，必有悬鱼”，在Napster销声匿迹后，那些在灰色地带“孜孜不倦”耕耘的公司们并没有因此退缩。如前所述，Napster败诉的一个重要原因就是“中央服务器”的存在，而新一代的P2P技术已经完美地解决了这一硬伤，用户可以直接搜索到其他安装了相同软件电脑共享区内的资源，不再需要“中央服务器”。这一类软件的代表是Grokster公司与Stream Cast公司各自开发的一款P2P软件，使盗版音乐与影视作品更加易于传播；米高梅等数十家电影和唱片公司很快就起诉了这两家公司。
Grokster案的一审法院认为，上传未经授权作品的用户构成侵权，但两被告开发的软件存储侵权作品的载体是分散的，被告无法控制用户利用其软件而组成相互联系的网络，因此被告不构成侵权。上诉法院亦维持了驳回的判决结果，并引用了SONY案的“实质性非侵权用途”原则。可是美国联邦最高法院却推翻了前面的判决，认为两被告的行为属于“积极诱导”，具有诱导侵权的意图，构成间接侵权。
法院认定“积极诱导”的一个重要事实是：Grokster公司与Stream Cast公司都在宣传中声称自己是Napster软件的“替代者”，并有针对性地向Napster软件曾经的用户发送广告。尤其是Grokster公司，其通过与搜索引擎合作，使用户只要搜索与Napster相关的词汇，就会在首页优先出现Grokster公司的官网。此外，两被告也都没有采取任何措施对侵权的资源进行过滤，被法院认为“有意协助其用户实施侵权”。
4.“分水岭”的缓慢移动
美国法院的三个判例很好地描绘了著作权间接侵权的灰色地带中“分水岭”的移动过程。“实质性非侵权用途”几乎是从纯客观的角度对涉嫌侵权的产品或技术予以评析，事实上这一判断标准是参照了美国专利法关于“间接侵权”的规定，即必须是“专门用于侵犯专利权的产品组件，并且不属于常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品”；即使有少许主观成分，也是基于产品或技术本身的原理特性（除侵权外别无它用）进行推定，权利人的活动空间相当狭窄。而从Napster案开始，再到Grokster案，这一活动空间逐渐放宽，同样在“技术中立”的前提下，权利人可以通过对涉嫌侵权人主观上的恶意或过错进行举证，推定其行为属于“间接侵权”。事实上，笔者认为不存在“技术中立”的说法，因为没有完美的产品或技术，产品或技术具备了一项优势的同时，往往对应地会有一定的缺陷，鱼和熊掌不可兼得。所以向市场销售具有何种优势的产品，都必须要进行价值取舍，而产品是否会被他人用作犯罪或侵权活动则是重要的价值选项之一。因此即使是“工具”，也会天然地附着提供者的价值取向。
综上，在立法落后于技术发展的时候，美国的法院通过多个判例，使“分水岭”发生移动，使其顺应时代的需求，也重新调整了新技术背景下权利人与社会公众的利益平衡。
快播案中的“技术中立”：机智还是诡辩？
在浏览了大洋彼岸的“分水岭”后，再来分析快播案。为了使论述更具一般性，笔者将涉案的“淫秽视频”扩大为“淫秽视频及侵权视频”。被告人试图表明快播公司仅仅提供了技术服务与真正传播视频的用户无关。结合美国判例的思路，笔者认为可以按三步走：首先分析技术本身的客观特性，再判断产品或技术的“价值取向”，最后考察行为人有无主观恶意或过错，按照从客观到主观的逻辑，也即“三步法”。
首先，以纯客观的角度分析技术。“快播”软件也是基于P2P技术对视频文件进行传播与分享，比照前文中的P2P技术，“快播”软件在网络结构中增加了“缓存服务器”，用于存储热门视频的文件缓存，当新的用户再次搜索并下载缓存服务器中的视频时，该用户只需建立与缓存服务器的连接即可，无需与Internet上的资源连接，大大加快视频的下载速度，实现“边下边播”的功能。
其次，对“快播”软件使用的技术的“价值取向”进行分析。快播的“缓存服务器”与Napster案中的“中央服务器”有相似之处，都对用户的实际传播行为提供了帮助作用，因此该软件倾向于鼓励用户将自己的视频分享给更多的人，这一价值取向的背面就是淫秽视频或侵权视频将会比不使用该软件传播得更快。
最后，判断快播公司是否有主观恶意或过错。“鼓励分享”的价值取向必然给快播公司带来更高的后期审查义务（以下简称“后期义务”），快播公司应当采取有效的措施防止犯罪或侵权结果的发生或扩大。被告人曾表示，缓存服务器上的文件均为碎片且处于加密状态，无法查看。尽管快播公司采取了对文件名进行过滤的手段对淫秽视频进行查验，但用户只需修改文件名即可逃过查验，效果有限。但事实上，这对于当今的软件公司来说早已不是难事，目前主流的查验方法是“HASH值校验法”，无论视频的文件名如何变动，该文件的HASH值是唯一确定的，类似于文件的“指纹”。换句话说，如果将视频比作“人”，那么淫秽或侵权视频就是“犯人”，在其他公司都已经采用“指纹”定位犯人的情况下，快播公司仍然采用“姓名”定位，犯人只需改名就可逃过追查，显然快播公司主观上具有过错甚至是故意“放水”。
笔者认为，通过以上“三步法”可以对新技术是否可能构成著作权间接侵权进行判断。站在权利人的角度，除了要研究新产品或技术本身的特性外，还应当在确定其价值取向后，就提供者是否具有主观上的恶意与过错收集证据，参照Grokster案，可重点关注提供者对外的宣传是否有明显的诱导性。
通用技术：“分水岭”移动的幕后推手
使用“三步法”判断的难点是：如何确定产品或技术的“价值取向”，并由“价值取向”来推定提供者应当履行的“后期义务”。笔者认为，其核心是在当前技术背景下，该行业从业者普遍具有的认知能力与通常使用的技术手段，笔者称之为“通用技术”，它将决定案件的最终走向。
首先，通用技术决定了产品或技术的“价值取向”的倾斜方向。在个人电脑普及之前，若某人编写了一套具有自我复制功能的计算机程序，并称是用于测试计算机的性能，其价值取向一般会被认为是用于减轻人工测试的负担，提高测试的效率；而在当今社会，同样的人编写了同样的程序，再声称是用于测试电脑性能，就很难有人相信他，因为这一类程序有了一个更通俗的名称：电脑病毒。由此可见，一个行业的通用技术水平的高低程度，能够决定一项技术的价值取向是否为正面的、积极的，因为技术发展最终都会导致相关产品的成本与利润下降，一旦低于某个阈值，违法成本将低于守法成本，价值取向自然就会发生变化。SONY案的法官认为不侵权的一个重要因素就是当时的通用技术水平还不足以使大量用户有条件使用这种录像机进行侵权活动，不宜认定为“帮助侵权”。
其次，通用技术决定了提供者“后期义务”的合格线。“价值取向”与“后期义务”就像一个硬币的正反两面，如果“价值取向”是向左倾斜的，那么对应的，矫枉过正，提供者就天然地具有向右倾斜的“后期义务”，那么提供者最低程度的后期义务“合格线”也随之划定。仍以快播案为例，快播软件具有鼓励用户分享视频的价值取向，那么也应当负有采用有效手段对这些视频进行审查的义务。综合考虑P2P软件行业的“通用技术”，这条“合格线”应当划在“HASH值校验”这一技术手段处，那么快播公司的“文件名校验”手段无论从方式还是效果，均落后于合格线，这时应当推定快播公司对这条合格线采取了“选择性无视”的态度。这种对“通用技术”的选择性无视，实际上已经符合了美国判例法上的“故意漠视”（Willful Blindness）标准，即行为人通过蓄意的作为或不作为，故意“避免知晓”本应知晓之内容的情形。笔者认为，随着技术的进一步发展，将要求更为严格的“故意漠视”标准引入著作权间接侵权的司法实践势在必行。
综上，如果说此类案件中侵权的事实等问题属于“明线”，那么“通用技术”及其相关联的“价值取向”、“后期义务”将会成为“暗线”，而这条暗线也是导致“分水岭”发生移动的幕后推手。技术的介入终将使知识产权侵权案件的复杂程度日益增加，给知识产权从业人员提出了更高的要求，无论对于审判者还是诉讼参与人来说，既是压力与困难，又是挑战与机遇。
结语：争辩之中展望立法
《圣经·新约》中说：“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，在知识产权领域的版本就是：“技术的归技术，法律的归法律”。但现实是，大量的涉及新技术的诉讼案件中，我们很难将这两点孤立地分析，更多的时候，这二者背后代表的是权利人利益与公众利益，需要结合时代背景进行权衡与博弈。无论是本文提到的三起经典的美国判例，还是我国知识产权学界对快播案的研究与争论，都是在这两种利益中寻找最符合时代需求的价值取向。从这个角度上讲，没有最正确的判决。无论是技术还是法律，都是在一个个充满争议的判决中蹒跚前行、茁壮成长的。
而在对“技术中立”更深层渊源进行探究时，笔者联想到了2001年的国际大专辩论赛决赛，辩题为“金钱是不是万恶之源”。正方武汉大学认为人性本善，金钱具有将“人性之贪”引诱出来的能力，贪念能够衍生世界上种类最为繁多的恶；而反方马来亚大学认为金钱是具有等价交换能力的“中性体”，有时能推导出“善”，有时又能推导出“恶”，不能称之为万恶之源。这一辩题实质上是对“工具论”的价值之争。寻根溯源，这与快播案及其他知识产权间接侵权案引出的“技术中立”之争同出一脉，即：技术究竟是纯粹的“工具”，还是 生来带有价值取向，具备将某种“人性之恶”引诱出来的能力？金钱也好，技术也罢，至此已经上升到了哲学层面，善与恶、是与非的界限已不再明晰；也正是这种不明晰，才会使快播案引发了如此激烈的讨论。真理越辩越明，我们衷心希望通过“百花齐放，百家争鸣”的学术讨论，促使我国尽快完善知识产权间接侵权法律制度，为鼓励创新提供更加全面有效的制度保障。
作者：吕成伟 上海市协力（苏州）律师事务所
来源：《中国知识产权》杂志 总第109期
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