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来源：小茜 | 知产力
在2016年2月27日召开的“信息网络传播行为判断标准研讨会”中，有“用户感知标准”持有者以最高法院《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条作为支持“用户感知标准”的依据。该观点认为，关于网络快照的侵权认定方面，最高法院该规定的第五条也规定了“实质性替代”原则，而“实质性替代”正是“用户感知标准”的直接体现，因此，如果被诉行为已经足以替代被链网站或者客户端时，就应当被认定为提供行为。有观点在批驳服务器标准时也引用该规定第五条，认为按照该规定，在一定条件下提供网页快照、缩略图将构成提供行为，但按服务器标准，提供网页快照、缩略图却不能被纳入提供行为的范围内，因此，按服务器标准，不少已构成提供的行为却不能纳入提供行为之内。
笔者无意涉入信息网络传播行为判断标准的争议中，对“服务器标准”、“用户感知标准”之类的对与错、优与劣亦不持观点。笔者之前因为工作关系曾经学习过有关网页快照的法律规定，看到上述观点后第一感觉是好像与自己之前了解的知识有些差异，也对将其与所谓的“用户感知标准”问题联系起来颇感好奇；在具体实务中，有关该条中的“实质性替代”如何理解、其是提供行为的构成要件还是免责条件存在着争议。由此，搞清楚网页快照服务的性质、“实质性替代”等的内涵实有必要。兴之所至，就在此聊聊自己学习“实质性替代”内涵和作用的一点体会。
最高法院《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”该规定是关于网页快照、缩略图服务在什么情况下构成信息网络传播权控制的提供行为的规定。
对此进行理解时，有必要首先对有关快照技术及其服务做一些说明。根据全球网络存储工业协会对网页快照系“关于指定数据集合的一个完全可用拷贝，该拷贝包括相应数据在某个时间点（拷贝开始时间点）的映像”的定义，快照可以是其所表示的数据的一个副本，也可以是数据的一个复制品。从具体的技术细节来讲，快照是指向保存在存储设备中的数据的引用标记或指针。当用户输入关键词搜索时，不仅能够得到包含关键词页面的网址，还能直接获得“快照”，当点击“快照”选项时，该内容就直接从搜索引擎中被调取出来，此时用户看到的页面，就是网络快照，是搜索引擎提前抓取并存储在服务器中的页面，而非搜索当时的页面现状。从行为过程看，网页快照的提供包括提前主动抓取来源网站的网页信息这一抓取行为、将抓取的页面存储在搜索引擎服务器中这一存储行为以及在用户搜索时将存储的页面作为快照置于搜索结果页面中的行为这三个具体行为，最后是用户点击快照而呈现快照的页面。“从上述内容看，网页快照虽然是搜索引擎的一项特色功能，但其已经不再是网络服务提供者即ISP，其快照提供行为已经（使其）构成了内容的直接提供者，当属ICP的范畴。”
那么如何理解该规定中的“实质性替代”呢?对此有观点认为，“实质性替代”包括两个方面的内容，一是网页快照与原网页实质性相似，或者说快照能够反映原网页的核心内容，达到了复制的程度，从而可以成为原网页的替代品；二是快照服务替代了原网页服务提供者的服务，这种替代又具体体现为两层含义：其一，在来源网页和网页快照均可正常访问的情况下，网页快照可以使得网络用户无需进入来源网页即可获得相关网页的内容；其二，在来源网页已经不可访问的情况下，网络用户仍能通过网页快照来获得相关网页内容。按照此观点，“实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”成为了网页快照服务构成提供行为的一个要件。
对于上述观点，笔者持不同意见。
在具体说明自己的意见之前，有必要设定一个前提，即上述所提的来源网页构成了作品，网页快照实质上复制了来源网页，因而网页快照是来源网页这一作品的复制件。
最高法院《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条将提供行为概况地界定为“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件共享等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的”行为。据此，只要将作品置于信息网络中，即构成作品提供行为。网页快照服务中的“提前主动抓取来源网站的网页、将抓取的页面存储在搜索引擎服务器中以及在用户搜索时将存储的页面作为快照置于搜索结果页面中”这一系列行为已经包括了实施对原网页进行复制并将原网页的复制件置于信息网络中的行为，因而已经完全符合了该规定所界定的“提供行为”的构成要件。因此，网页快照服务构成提供行为的核心在于网页快照是来源网页这一作品的复制件，至于网页快照服务是否会代替其他网页提供者的内容提供，即“在来源网页和网页快照均可正常访问的情况下，网页快照可以使得网络用户无需进入来源网页即可获得相关网页的内容；在来源网页已经不可访问的情况下，网络用户仍能通过网页快照来获得相关网页内容”并不是该规定所界定的“提供行为”所关心的。
将“快照服务替代了原网页服务提供者的服务”作为网页快照提供行为的一个构成要件不适当的增加了对提供行为的限定条件，除了与上述司法解释第三条关于提供行为的规定不一致外，也不符合著作权法关于使用的基本法理。不论是提供网页快照，还是在信息网络条件下的其他作品的提供，对提供行为的界定都应该是一致的，不能因网页快照而规定特别的限定条件。在著作权法上，只要对作品进行了复制、发行、展览、表演等等的使用，就构成了著作权法意义上的复制、发行、展览、表演等的使用，并不以其他人包括著作权本人对作品进行了复制、发行、展览、表演等等使用为前提，更不以替代了其他人包括著作权本人的复制、发行、展览、表演等使用为条件。网页快照的提供行为与复制、发行、展览、表演等行为均为对作品的使用行为，在构成使用的要件上不应有特殊性，来源网页和网页快照是否均可正常访问对提供行为的构成没有任何影响。而且事实上，网页快照提供与其他情况下的作品提供并无任何差异，增加这一限定也无任何意义。
“实质性替代”的用语容易造成误解。如果“实质性替代”只是具有上述两层含义，倒不会对正确的提供行为的界定有多大影响，因为，上述两层含义所指出的两种情况都是在提供网页快照服务情况下通常会带来的后果，因而有他无他都不会影响提供行为的构成。但按通常理解，替代即代替，是指以乙替甲，并起原来由甲或应该由甲起的作用；或说用一物质代替另一物质。故在“网络服务提供者以提供网页快照实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”的语境下，在字面上很容易让读者误以为，由于网页快照的提供，原网页的提供者丧失了市场和用户，网页快照的提供已经代替了原网页的提供，或者至少快照提供已经成为了独立于原网页提供的一种重要的内容提供源，即用户已将快照服务所提供的快照当做其获得网页内容的重要的甚至是主要的来源。而这种理解与该规定的本意是不相符的；且此种情况下快照提供已经极有可能会影响到相关作品的正常使用、且不合理地损害原网页内容权利人的合法权益，因而也就可能不符合合理使用的条件。那么最高法院《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款“前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用、且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持”的规定就失去了意义。而是否代替了原网页服务提供者向公众提供作品应当是是否构成合理使用应予考虑的内容。
笔者认为，只要网络服务提供者将复制自原网页形成的网页快照置于向公众开放的搜索结果页面中，即可认定网络服务提供者实施了信息网络传播权控制的提供行为，并应在此基础上对最高法院《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定的提供行为的构成做出如此解读。至于该提供行为是否属于合理使用，则依据最高法院《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款“前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用、且未不合理损害权利人对该作品的合法权益”的规定予以分析判断。
行文至此，笔者认为，笔者与上述提及的“实质性替代包括两个方面”的观点实质上是一致的。因为，二者都认为，网页快照服务构成提供的前提在于网页快照与来源网页实质性相似，即快照达到了复制的程度而构成了复制，差异在于是否把因为相似而导致快照代替来源网页的后果作为构成提供行为的限定因素。但后者并不重要，因为，网页快照成为来源网页的复制件后，网页快照服务的提供通常会起到上述提及的“实质性替代包括两个方面”观点所指称的那两种替代后果，从而起到替代的作用。笔者只是认为，把上述两种替代后果作为构成提供行为的限定因素并无必要。
综上，虽然笔者与与上述提及的“实质性替代包括两个方面”观点存在差异，但正如上面所提到的，二者的观点实质相同。概括起来，二者的共同点在于：二者均认为网页快照是对原网页的复制，即形成了原网页的复制件；该网页快照存储在搜索引擎服务器中，即网页快照服务提供者将网页快照置于了搜索引擎服务器这一信息网络中。这些共同点亦构成了网页快照服务的核心。
基于以上分析，笔者认为，网页快照服务与“用户感知标准”中所提到的服务完全不同，即二者所指向的服务完全是两种不同类型不同性质的服务，纯属南辕北辙。由此，那种把最高法院《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定的“实质性替代”原则作为支持“用户感知标准”的主张似乎是找错了根据；那种认为“服务器标准”不能涵盖网页快照、缩略图提供情形的观点似乎也是在没有搞清楚基本事实基础上的一种主观臆断。