合肥知识产权律师网
作者：李德成 北京金诚同达律师事务所律师
【关键词】知识产权强国 技术秘密 涉外民事法律关系适用法
当前技术秘密的法律保护存在严重问题，对我国技术创新产生了非常不利的影响，迫切需要改变。国务院刚刚颁布的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》 （国发【2015】71 号）明确提出，全球新一轮科技革命和产业变革蓄势待发，我国经济发展方式加快转变， 创新引领发展的趋势更加明显， 知识产权制度激励创新的基本保障作用更加突出。
本文从加强技术秘密法律保护角度的就如何加快实施知识产权强国战略提出如下建议与意见，敬请批评指正。
一、技术秘密法律保护现状对我国技术创新产生了不利影响 ， 结合当前技术秘密司法保护的现状提出相关的建议 ，充分发挥 知识产权制度对激励创新的保障作用
（一）当前企业对中国技术秘密的 法律 保护现状没有信心，严重影响中国的技术创新
多数研发、改进的技术成果都是先以商业秘密的形式存在并保护的，是最为核心也是最大的一种知识产权，是大型企业赖以竞争的基础，是中小企业据此成长的资本。从国际视角看， 中国商业秘密保护的情况直接影响到跨国企业是否将其核心技术拿到中国来生产、 后续研发，以及投资人是否愿意将针对中国、与中国的发展有关的技术进行创新，做长期与战略性的投入，有着非常密切的关系。
中国企业和投资者常通过巧挖技术人才（团队）的方式获取竞争对手的商业秘密或技术成果，以期实现迅速获利和“崛起”的目的。这种“病态”一旦成为常态，将致使行业发展追求短期效应，对核心的、基础性的技术研发和战略投资信心形成致命的障碍。易言之：不可靠！目前这种“病态化”趋势，对国家实施创新战略构成严重的不利影响，具体而言，严重地影响了中国的技术创新。
（二）技术研发动力不足，行业追求短期效应，产业对加强技术秘密法律保护的需求非常强烈
当前中国市场竞争激烈，商业模式变化频繁，技术产品更新换代加快，文化娱乐行业项目活跃期短，对成熟的创意研发、技术团队的需求极剧增大。然而，企业对技术人员的培养和投入严重不足，甚至没有或者不愿意投入。对于企业而言是“有钱无处投”以及“等米下锅”的情况普遍存在。于是，诱惑足够的情况下，获利与成本自然成为行为导向最为直接的干预因素。企业、投资者为迅速获利或崛起，通过挖技术人才（团队）的方式获取他人研发技术成果。
窃取、违法使用技术秘密的侵权和犯罪行为大大增加。这些犯罪行为在给技术秘密权利人带来损害的同时也使技术研发投入与投资的市场风气严重恶化，技术研发的动力不足，行业发展短期效应，长期以往对行业、产业和国家技术创新的危害非常严重，加强对商业秘密法律保护的呼声也越来越高。
（ 三 ） 当前技术秘密案件取证困难，建议加大刑事案件侦破投入，完善民事案件证据保全措施
1．关于技术秘密刑事保护存在的问题与建议
侵犯技术秘密的侵权与犯罪行为较为隐蔽，权利人（受害单位）即使有合理的怀疑，甚至是清晰的线索， 也很难有合法的手段取证。 有很多的案件往往需要“经营”一年或者两年，甚至需要公安机关立案侦查方可获得侵权行为（犯罪行为）的基本证据。技术秘密案件一般都会涉及复杂的技术内容，侦破的难度和工作量都很大。
建议国家加大对侦破商业秘密案件的人力物力的投入以及对公安办理商业秘密案件的鼓励和支持，包括：（1）加大技术侦查的投入；（2）加强电子数据（线索）的应用；（3）细化对专案的督办与考核；（4）增加鉴定与审计费用预算；（5）依法有效使用强制措施等。
2．技术秘密民事诉讼证据保全存在的问题
对技术秘密侵权民事案件，在诉前证据保全审查时决定时，普遍表现为没有动力和制度保障去实施， 对于是否裁定予以证据保全也一般表现为消极与随意； 有些案件在申请诉前或者诉讼保全时，证据非常充分，但是因为技术手段、时间、对象和可能产生的对抗情形预想较多，不愿意 （不能承受） 不利的后果， 或者与实施保全的工作人员的考核没有直接关系，甚至是直接产生不利等原因，等等这些原因导致该申请被简单的“回拒”；对于软件侵权与技术秘密交叉的案件，对于专利方法侵权与技术秘密交叉的案件，对于技术许可纠纷与技术秘密交叉的案件， 对于仲裁纠纷与技术秘密侵权的案件，证据保全申请被支持的难度更大。这些类型的案件诉讼代理人多期望能够通过关联的诉讼，获取相关证据或与其诉讼请求有关的法律事实。 这些不得已的操作与安排，在客观上大大增加了寻求法律保护的成本。
3．关于完善技术秘密民事诉讼证据保全的相关建议
建议建立并完善制度，保障依法审查、实施，针对技术秘密案件的诉前或者保全措施，包括：（1）明确、细化申请技术秘密案件证据保全的证据标准，制定、公布并严格执行该证据标准；（2）开庭不公开审理技术秘密证据保全申请，依法合议并书面裁决，强化说理性；（3）加强对技术秘密证据保全工作的交流、研讨、培训与业指导，为提高保全工作质量，研究工具使用制定保全方案和应急预案等；（4）将技术秘密民事诉讼证据保全案件的审理与执行工作纳入考核管理体系等。
（ 四 ） 当前对商业秘密案件的审判方法，难以确定造成的损失并获得赔偿，且效率低成本大
1．关于侵犯商业秘密损失认定存在的问题与建议
目前审判的方法导致难以确定侵犯商业秘密引起的损失。这个困难不仅让民事损害难以得到赔偿，而且使刑事执法难以立案、定罪。建议支持通过评估许可费的方法来确定损失。
虽然在司法实践中有以评估许可费方式来计算损失的案件，但是在适用时却非常的保守，而且多种情况下是以技术秘密的权利人有实际的许可行为作为前提，本文认为这一要求是没有法律依据的。
目前在涉及到侵犯技术秘密犯罪认定情节严重时，更为机械和保守。有的甚至认为在法律适用上稍有突破就是违反罪刑法定的原则。本文认为，任何一种认定损失的方法只要不违反法律的规定，并且经过质证这种方法是科学的、是合理的，都可以作为认为情节严重和造成重大损失的方法。比如，如果被侵权的产品已经不生产销售了由新的产品替代了该产品，那么如果严格按照被侵权产品的单位利润乘以侵权数量的计算方法来计算损失的话，就会得出利润为零的错误结论。而专门针对竞争对手“淘汰”产品的技术秘密实施的侵权与犯罪类型却是很常见的。如此机械保守的做法，必然致使这种严重的违法犯罪行为逍遥法外，很显然与当前严格知识产权司法保护的要求不符。目前关于认定“造成重大损失”（50 万以上）是采取定量的方式，本文建议也可以采用定性认定“造成重大损失”的方法。同时建议通过司法实践确立非法获知秘密信息既可认定造成权利人损失的原则，因为知悉秘密信息就会减损权利人的竞争优势等。
2．改进侵犯商业秘密案件的审理方法，有效解决司法审判效率低、成本大的现状
多数商业秘密案件，在审理时都是先确定“秘密点”的范围与秘密性，这是总结审判实践的成果，对于指导此类案件的司法审判发挥着积极而重要的作用，但是不能将其绝对化、机械化。比如窃取某份保密文件，该文件载体载有保密信息，如果必须要求权利人先要明确这些保密信息构成一个技术方案加以描述并证明秘密性和真实性， 那么这将大大增加了权利人的维权成本和审判成本，而且其必要性受到质疑。
为降低权利人维权成本，提交审判效率，建议合理确定商业秘密案件法律保护的标准。建议有效地结合案件审理的需要，分阶段明确诉讼双方的证明义务和说明责任，以达到依法查清案件事实的目的。建议将一致性比对作为判断是否使用秘密信息的一种方法，而不是认定技术秘密侵权的要件。建议鼓励结合司法实践积极探索，针对商业秘密保护在法律上还存在的诸多难点，合理确定法律保护的标准，减轻权利人负担，包括：（1）如何认定“不为公众知悉”和“采取了保密措施” ；（2）如何有效地发挥专家辅助人的作用（3）如何加强临时禁令保护等等。
（五）当前商业秘密法律保护中“二次泄密”情况严重，建议在司法实践中积极采取有效措施预防
1．立案或者诉前证据保全阶段如何提交秘密点
秘密点提交多了可能再次泄密，提交少了在采取证据保全措施时或者在质证时，有些秘密点有可能没有主张，而提交漏了，这会导致诉讼处于严重的不利地位。建议可以考虑采取如下的处理方法：（1）将可能涉及的技术秘密，全面进行总结并提炼成秘密点；（2）由技术专家判断，将秘密点分为两部分，一部分是正常情况下已经足够使用的；另一部分是在特殊情况下还可能会使用的；（3）将这两部分分别复制到两个U盘中，并分别用硬、软两种方式以不同的密码和解决方法对其进行加密；（4）U盘加密工作委托鉴定机构进行，请鉴定机构在U盘上加“哈希”值，并出具报告；（5）递交保密申请，分别将两个U盘封存，提交使用说明的同时明确表示：在第一部分的秘密点的U盘不足够的情况下，再启用第二部分的U盘。
2．防止、减少“二次泄密”所争议的主要问题与建议
建议支持原告方关于禁止相关自然人被告和被告的法定代表人接触秘密点和秘密点的证明材料的请求，而只允许律师或者参与质证；针对委托专家辅助证人参与诉讼是否有可能导致再次泄密的问题，建议对其身份、职责是否具有竞争或者潜在的竞争关系，以及对其有明确的保密要求和承诺等方面采取有效措施；在与手机游游戏、 网络游戏的源代码有关的技术秘密案件中，结合审判的阶段，基于审理必要性需求的原则，在科学分配证明与说明义务的基础上，分模块、功能分别进行质证。由于数据包中的大量文件名称已经发生改变，在鉴定过程中建议获取双方当事人的支持与并结合其对技术与事实的陈述，在推进鉴定的同时而又有效地防止再次泄密，另外建议《鉴定意见》的附件不要全部附双方源代码；建议在刑事案件中不要将《知识产权评估底稿》作为证据进行质证，因为必然会导致权利人定价依据的经营信息被泄漏。
二、积极研究在境外实施侵犯中国公司（法人）技术秘密的法律适用问题，依法积极行使司法审判权，切实保护我国高端前沿领域的技术创新成果和技术优势
（一）《涉外民事法律关系适用法》确立的基本原则 与司法实践中存在的问题
我国一些高新技术企业在高端前沿领域取得了世界领先的技术成果，参与国际竞争的过程中其技术秘密在境外被外国的竞争对手非法获取、使用。这种类型的侵权行为产生了复杂的涉外民事法律关系，如何正确的理解、适用《涉外民事关系法律适用法》依法行使司法审判权保护创新成果与创新优势，是当前迫切要解决的问题。
1.关于优先适用特别规定原则
首先，《涉外民事关系适用法》确定了优先适用特别规定的原则，即其他法律对涉外民事关系法律适用有特别规定的，依照其规定；其次，《涉外民事关系适用法》和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律；第三，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 第四，我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五，涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但票据法、海商法、民用航空法以及知识产权领域法律的特别规定除外。
2.知识产权领域法律的特别规定优先使用
依据《涉外民事关系适用法》及其司法解释的上述规定，知识产权领域法律的特别规定优先使用。这里要直接面对的问题是知识产权相关国际公约的适用问题。《涉外民事关系适用法司法解释》对此做出规定：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，按照特别规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。这是因为，由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式， 且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则，因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，本文认为知识产权涉外民事关系的法律适用应遵循如下先后顺序：（1）优先适用知识产权领域法律的特殊规定；（2）其次适用《涉外民事关系适用法》关于知识产权的特殊规定；（3）然后再适用《涉外民事关系适用法》的原则规定。
3.依据《涉外民事法律关系适用法》知识产权章节确定准据法
具体而言，在操作上要有调整：依据《涉外民事关系适用法》第七章（知识产权）的规定确定知识产权案件的准据法， 然后再根据知识产权法的特殊规定审理知识产权案件。 第七章确立了三个原则分别是：（1）知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律；（2）当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。 当事人没有选择的， 适用本法对合同的有关规定；（3）知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。 在涉外技术秘密侵权案件中，首先允许当事人选择法院地法律，比如中国法院受理案件后选择《中华人民共和国反不正当竞争法》；其次适用被请求保护地法律。很显然，中国法院受理涉外技术秘密案件后我国的 《反不正当竞争法》既是被请求保护地法律也是法院地法律。
（二 ） 我国《反不正当竞争法》在确定涉外技术秘密案件管辖上的适用
1．关于境外发生的技术秘密侵权行为
从上述的分析看，我国法院已经受理的涉外技术秘密案件，适用我国《反不正当竞争法》的法律依据是充分的。但是， 如果所指控的侵权行为部分发生在境外， 如何处理我国 《民事诉讼法》 关于因侵权行为提起诉讼， 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定。或者说，我国法院在受理侵权行为人是境外主体，发生在境外的针对我国公司（法人）实施的技术秘密侵权行为的法律依据是什么。 从某种意义上讲， 把这个问题换一种表达进行讨论更有意义，即我国法院受理上述案件是否违反我国法律或者参加的国际公约的强制性规定。
2．关于涉外民事案件与涉外民事法律关系
我认为是没有违反的。因为，我国民诉法明确指出：人民法院受理公民之间、法人之间、 其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼， 在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼必须适用、遵守我国民事诉讼法。民诉法关于“涉外民事诉讼程序的特别规定”及最高法院司法解释明确五种情形可以认定为“涉外民事案件”，其中当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人的，就是一种情形。而且最高法院关于《涉外民事关系法律适用法》司法解释规定的“涉外民事关系”与民诉法司法解释规定的“涉外民事案件”的五种情形完全相同。
3．关于《反不正当竞争法》的适用范围
这里还有一个要讨论的问题，即适用我国《反不正当竞争法》是否会对法院受理此类案件产生障碍。 因为涉外民事关系的定性是适用法院地法律， 而对技术秘密涉外侵权案件的审理很显然要适用我国《反不正当竞争法》。所以必须考虑我国《反不正当竞争法》的调整范围与适用效力问题。我国《反不正当竞争法》明确指出了立法的目的是 为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和 保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益而制定，并没有规定只有在我国境内实施的不正当竞争行为才适用本法，所以本文认为适用我国《反不正当竞争法》对在境外实施的侵犯技术秘密的行为定性，不会对我国法院受理此类案件产生任何障碍。
（三）我国法院对境外侵犯技术秘密案件的司法实践
结合上述分析，本文认为我国法院可以受理在境外实施的，针对我国公司（法人）技术秘密的侵权行为，不存在违反我《民事诉讼法》、《涉外民事关系法律适用法》和《反不正当竞争法》的强制性规定，也没有任何违反我国参加国际公约的任何承诺。本文明确表达的是可以受理，当然也可以不受理，因为《民事诉讼法》及其司法解释并没规定必须受理。
所以关于此类案件司法审判能否取得进展的首先要解决的是我国法院是否愿意受理的问题。在上海市第一中级人民法院曾于 2010 年受理的中微半导体设备（上海）有限公司（AMEC） 诉美国L公司 （包括该公司上海子公司、 该公司技术人员） 侵犯技术秘密案件中，就涉及所指控的部分侵犯技术秘密的事实发生在我国的台湾地区的情况。笔者作为原告AMEC的代理人参加本案诉讼已历时五年目前还尚未审结。本案中指控的侵权行为包括三部分：（1）在台湾美国L公司诉AMEC专利侵权诉前证据保全中，美国L公司的技术专家参与了法院组织的证据保全。AMEC认为三名技术专家超出了要保全的范围，不当获取AMEC公司的核心技术秘密； （2） 在台湾的专利诉讼中， 其中一名技术专家声称在中国看到过AMEC设备结构与美国L公司的专利技术方案相同。AMEC主张设备处于保密状态中，并且在中国境内只给过上海中芯国际唯一的一台机器。 从而主张该技术专家在中国上海违法查看机器窃取AMEC技术秘密；（3）在台湾专利诉讼中，美国L公司向法院提交了一份机密文件材料。
AMEC主张该文件是给自己的客户上海中芯国际培训的机密文件，美国L公司是通过窃取的手段获得该机密文件的，从而主张构成侵权。
综上，本文认为针对境外实施的侵犯技术秘密的不正当竞争行为，建议我国法院依法受理案件行使司法审判权，切实维护我国公司（法人）的合法权益，为保护中国技术创新成果与技术优势实现知识产权强国战略发挥积极的作用。
相关文章：
2、确认不侵犯商业秘密|常州常荣电器有限公司诉宁波生方横店电器有限公司确认不侵害知识产权纠纷案
19、从翱翼汽车电子公司侵犯商业秘密案看侵犯商业秘密的行政执法保护
28、商业秘密的价值性标准