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作者 | 方超强 | 北京盈科（杭州）律师事务所律师
著名的未来学家奈斯比特曾断言：“特许经营将成为21世纪主导商业模式”。这一断言是否准确暂且按下不论，但特许经营作为一种普遍受到欢迎的商业模式，在现下的中国经济中确实已经有了大量的实践和发展，最常见的莫过于“肯德基”、“麦当劳”、“真功夫”等餐饮品牌。
不过，特许经营模式的广泛推广与应用也反馈出不少问题，这一模式的高效创利能力和低成本的可复制性，往往会促使特许方不断地向“合法但欠缺商业道德的领域”靠拢，乃至于最终跨越商业道德底线，行违法之实！
以“奶茶业”为例，据称特许方在同一区域以不同商标进行特许经营的行为已经成为普遍现象。简而言之，比如A公司在X市授权B公司独家经营D品牌，在独家特许经营期限届满前，显然A公司无法再通过D品牌加盟的方式赚取品牌许可费。那么，减少独家特许经营期限限制的变通方式便是新注册一个E品牌，在X市进行特许经营。鉴于特许方本身自有的服务体系、推广体系、设备等，换品牌特许经营简直信手拈来，水到渠成。而这种方式到了一定程度，往往便会出现如本文标题所示的情况：以非注册商标特许第三方经营。
那么，问题来了，非注册商标到底能否作为特许方的经营性资源？进而，以非注册商标签订的特许经营合同效力如何？而在特许经营合同纠纷中，以非注册商标抗辩合同无效者比比皆是。
要回答前述问题，首先需要明确的是什么是“特许经营”？《商业特许经营管理条例》第三条规定：商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
由于前述条文，对“特许经营”的经营资源采用了开放性的列举方式，这便直接导致了前述争议的产生。律先生在此浅谈一下个人看法，以抛砖引玉：
律先生以为，根据现有法律规定，“非注册商标”作为特许方的经营资源并无阻碍：首先，从商标法意义而言，“未注册商标”也是商标法所保护的一种商标形式。其次，从《商业特许经营管理条例》而言，该条例第三条并未明文禁止“非注册商标”作为特许方的经营资源。而合同法第52条第5项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定，所以当非注册商标约定在特许经营合同中的时候，该特许经营合同并不因此无效。这一观点，也与当前法院的司法态度所一致。
但是，“非注册商标”作为特许经营的许可标的，被许可方应当抱有更高的谨慎注意。首先，“非注册商标”不具有商标专用权，在实际经营过程中难以禁止他人使用被许可的商标，被许可方对于特许经营模式高回报的期待能否实现需要打一个大大的问号。其次，“非注册商标”由于不经过注册，很难判断其商标是否侵犯第三方权益，在使用的过程中有可能侵犯第三方的权益；最后，“非注册商标”几乎可称之为“零成本”，容易被有心之人利用以实施诈骗。
此外，虽然从当前的司法态度来看，“非注册商标”作为特许经营合同的标的并不会当然导致合同的无效。但是，这绝非意味着特许方就此可高枕无忧。根据《商业特许经营管理条例》第二十二条和第二十三条第三款的规定，特许人应当向被特许人提供条例规定的信息，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除合同。如果特许方未在特许经营合同的签订中未明确告知该商标是“非注册商标”影响到被许可方的经营，则作为被许可方有权利单方解除合同。而特许方在商标标识上的某些不规范行为，也会加剧被许可方单方解除合同的风险，比如在“非注册商标”上打上“R”。
来源：律先生
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