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来源：知产力（微信ＩＤ：ｚｈｉｃｈａｎｌｉ）
作者：万 柯 北京君策知识产权发展中心，美国宾夕法尼亚大学法学博士
“非诚勿扰”商标侵权案在历时三年的审判之后，深圳市中级人民法院裁定：江苏卫视停止使用《非诚勿扰》节目名称！《非诚勿扰》于２０１０年元月开播，是一档收视率颇高的婚恋交友电视节目。温州小伙金阿欢于２００９年２月１６日，向国家商标局申请“非诚勿扰”商标，并于２０１０年９月７日，获得了商标注册证，核定服务范围为第４５类，包括“交友服务、婚姻介绍所”。
金阿欢认为，江苏卫视的《非诚勿扰》节目就是婚恋交友节目，与自己获得注册商标专用权的第４５类的“交友服务、婚姻介绍所”服务类别相同，江苏卫视节目名称《非诚勿扰》也与自己商标的名称相同，故认为江苏卫视一方侵害了自己的商标专用权。在２０１２年向南京市玄武区法院提起诉讼并引发争议后，金阿欢悄然撤回起诉，转向深圳南山区法院提起诉讼。南山法院认为， “江苏电视台的‘非诚勿扰’电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权”。
一审败诉后金阿欢向深圳中院上诉，深圳中院认为江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第７１９９５２３号‘非诚勿扰’商标注册证上核定的服务项目‘交友、婚姻介绍’相同。……由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误认为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。江苏电视台通过江苏卫视播出《非诚勿扰》，收取大量广告费用，也在节目后期通过收取短信费获利，足以证明系以盈利为目的的商业使用，其行为构成侵权。在判定本案被上诉人是否构成侵害商标权时，不能只考虑《非诚勿扰》在电视上播出的形式，更应当考虑该电视节目的内容和目的等，客观判定两者服务类别是否相同或者近似。深圳中院最终改判江苏广播电视总台立即停止使用“非诚勿扰”进行广告推销、报名筛选、后续服务等所有侵害金阿欢注册商标的行为。
一、抢注电视节目名称是否构成商标侵权？
电视节目名称由于其传播速度快，受众广，强化受众被动记忆的特点，越来越受到商家的重视。电视节目名称的商业化使用指将电视节目名称在与电视节目本身无关的商业领域使用，以期获得更多的商业机会，例如将“跑男”注册在运动鞋上。所以在４１类娱乐和节目制作领域注册商标并不是电视节目名称商品化的行为，只有在与电视节目制作无关的商品或服务上注册商标才是商品化的行为。
在某一档电视节目热播后，往往会有人在其它领域抢注电视节目名称，那么他人在其它领域抢注电视节目名称的行为是否构成商标侵权呢？
电视节目名称的使用有两种形式：一是将电视节目名称注册为其它领域的商标，例如将“中国好声音”注册在乐器上，将“爸爸去哪儿”注册在户外用品上。二是将电视节目名称作为未注册商标或广告语使用，由于一些电视节目的时效性，等到商标注册后再使用可能已经错过了最佳的市场时机，所以有的商家可能直接在广告语中宣称“用ｘｘ吉他，弹出中国好声音。”
电视节目名称与注册商标的冲突有两种形式：一是电视节目名称在前，个人注册商标在后，意欲搭便车。二是个人注册商标在前，电视节目品名称在后，如非诚勿扰案，如果爱案。这种情况多是个人申请注册商标的时间略早于电视节目推出的时间，或在电视节目推出后个人的商标才予以注册。非诚勿扰案属于比较特殊的案例，更多的情况还是个人在节目热播后抢注电视节目名称，以期获得更多的商业机会。
基于维护商标的识别区分功能，传统商标侵权理论以禁止混淆为基础来构建。在司法实践中，判定混淆的标准一般分为三类：直接混淆，间接混淆和反向混淆。直接混淆是对商品出处的混淆，即消费者认为相关商标所标识的商品或服务是由另一商标的所有者提供的，属于对商品或服务来源的错误认识。间接混淆则是一种扩大了的混淆，即消费者虽然不至于认为相关商标所标识的商品或服务是另一商标的所有者提供，但会认为该商标的所有者与另一商标所有者之间存在某种联系，如许可、投资、赞助等。反向混淆即知名度大或实力雄厚的企业在后大量使用知名度小或实力较弱企业的在先注册商标，可能导致消费者误以为在先注册商标权人提供的商品或服务来源于在后商标使用人，或者误认为在先商标与在后商标的经营者之间存在某种经营上的联系。①
随着经济的发展及商标使用方式、功能的演变，美国立法与司法实践对“混淆可能性”理论的认识也逐步加深。１９４４年《兰哈姆法》对混淆性原则的描述是“购买者（ｐｕｒｃｈａｓｅｒ）在购买时对产品的来源（ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｏｒｉｇｉｎ）可能发生的混淆”，１９６２年修订时删除了“商品或服务来源”的表述，将混淆的类型从来源混淆（也称直接混淆）扩大到从属（ａｆｆｉｌｉａｔｉｏｎ）、赞助（ｓｐｏｎｓｏｒｓｈｉｐ）或联系混淆（ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ），这些混淆被称为赞助混淆（也称间接混淆）。为了进一步明确商标混淆包括直接混淆和间接混淆， 美国在 １９８８ 年再次修改《兰哈姆法》第 ４３ 条时， 明确规定混淆包括了有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆， 以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。②直接混淆是指消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品，传统的商标立法在规定混淆问题时一般只涉及直接混淆。间接混淆是指消费者虽然很清楚某商标标识的商品不是由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可，赞助和参股、控股或其他关系，但实际上不存在这种关系。
间接混淆已得到美国和欧盟商标立法的肯定，并得到世界知识产权组织的认可。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定注释》第２。０４条解释中阐述：“混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系（对附属关系造成混淆）。此外，在某些情形中，消费者虽然并未假定产品或服务出自同一来源，但由其相似特点仍料想该商标用于该具体产品或服务已取得另一企业的同意（对赞助关系造成的混淆）”。
根据传统的直接混淆理论，将电视节目名称注册为其它领域的商标好像并不构成混淆，消费者并不会认为《中国好声音》的制作方灿星公司会生产乐器，但实际上这种搭便车的行为给电视节目制作方带来了诸多困扰，消费者可能会联想中国好声音与某乐器生产商存在许可、投资、赞助等关系。一方面可能会阻碍灿星公司授权第三方进行衍生品开发，因为如果第三方能在其它领域注册中国好声音的商标，就不会有人再去取得灿星公司的授权了。另一方面如果乐器存在质量问题，对中国好声音的品牌形象也会产生不利影响。
二、参照在先使用的未注册商标平衡各方利益
回到非诚勿扰案，深圳中院认为，在判定本案被上诉人是否构成侵害商标权时，不能只考虑《非诚勿扰》在电视上播出的形式，更应当考虑该电视节目的内容和目的等，客观判定两者服务类别是否相同或者近似。深圳中院给出的理由虽然有些牵强，但并非毫无道理，毕竟电视台从线上向线下延展服务不是没有可能，即使自己不提供婚介服务，也有可能授权他人使用自己的品牌。虽然江苏卫视的《非诚勿扰》是一档婚恋交友类电视节目，但与金阿欢的婚介服务定位和受众还是有所区别。江苏卫视的《非诚勿扰》更像是一场真人秀，是嘉宾展示自己的舞台，节目老少皆宜，受众是全国广大的观众。而金阿欢的婚介服务侧重服务的效果、成功率，受众主要集中在婚配适龄男女。
现实中“囤积商标，坐等侵权”有越演越烈之势。不少商标抢注人注册商标或者受让商标，不是为了在商品或服务上使用，而是坐等他人侵权，从而提起诉讼索要高额赔偿。对于电视节目名称与在先注册的商标重名的情况，可以参照在先使用的未注册商标处理。《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。保护在先使用的未注册商标的关键在于“因长期使用而具有一定影响”，商标法的立法宗旨是保护商标在使用过程中所承载的商誉，避免消费者的混淆。如果在先使用的未注册的商标并未大规模使用而产生一定影响，是谈不上保护的。
电视节目名称不同于一般商品的商标，可以使用例如Ｓｏｎｙ，Ｋｏｄａｋ这样的臆造词增强商标的显著性。从商标的音、形、义来说，“音”对于电视节目名称来说尤其重要，因为电视节目自身的特点，大多数人不是一直盯着电视荧幕的。这也决定了电视节目名称多是朗朗上口的生活用语，简单明了的体现节目特色，可供选择的电视节目名称其实有限，所以在保护在先注册的商标时应顾及公共利益。如果需要对与电视节目名称重名的在先商标进行保护，也应要求电视台添加节目前缀、ｌｏｇｏ避免混淆，而非绝的的非此即彼。
其次是对于时间点的把握，在先使用的未注册商标“已经使用”和“一定影响”的事实应当发生在诉争商标申请注册日前。在电视节目名称保护中，也应采取类似的标准。个人在先注册的商标如果在电视节目开播前已经使用并产生一定影响，电视台对电视节目名称的使用不得延展至与在先注册商标相同的服务领域。如果个人在先注册的商标在电视节目开播前并未产生较大影响，电视台除了可以将电视节目名称用于电视节目制作，也可以延展至线下服务，只是需要添加节目前缀、ｌｏｇｏ以示区分。
本案中江苏卫视还有一张牌可打，《非诚勿扰》节目属于华谊兄弟公司授权自己使用的第４１类的娱乐和节目制作类别的注册商标。金阿欢申请注册商标的时间是在江苏卫视《非诚勿扰》开播前，华谊兄弟电影《非诚勿扰》公映后。据金阿欢介绍，自己是在《非诚勿扰》电影热映的２００９年参照电影海报的繁体字样申请注册“非誠勿擾”商标。《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。金阿欢注册的商标是否侵犯了华谊兄弟的在先权利呢？在００７，詹姆斯邦德案和功夫熊猫案中，法院认为当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用２００１年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。金阿欢将“非诚勿扰”注册在婚介服务上，与电影《非诚勿扰》的情节吻合，可能引起公众混淆。所以如果华谊兄弟主张在先权利，可以对金阿欢的商标提起无效程序或侵权之诉。③
但需要指出的是，并非所有的电视节目名称都会一直受到法律保护，电视节目名称得到法律保护需要具备两个条件：第一，知名度高，只有热播的电视节目才能被广大的观众认知，其节目名称才能得到保护。第二，使用时间长，电视节目名称的知名度与电视节目的影响力是密切相关的，例如《康熙来了》持续了十一年，成为一代人的回忆，这样的电视节目名称知名度就较高，但随着节目于近日收官，其名称的影响力将随之退去。所以对电视节目名称的保护应结合电视节目时效性的特点，实行动态保护。
三、结语
根据传统的直接混淆理论，在其他领域抢注电视节目名称好像并不构成混淆。但这种搭便车的行为可能会让消费者联想电视节目制作方与某商品生产商存在许可、投资、赞助等关系，既阻碍了电视节目衍生品的开发，也给电视节目品牌带来不利影响。间接混淆理论侧重从属、赞助、联系关系的混淆，为解决电视节目名称保护问题提供了理论基础。对于电视节目名称与在先注册的商标重名的情况，可以参照在先使用的未注册商标处理，要求电视台将电视节目名称延展至线下服务时，需要添加节目前缀、ｌｏｇｏ以示区分。
注 释：
① 祝建军，驰名商标跨类别保护应受到限制，《知识产权》，２０１１。１０
② 邓宏光，商标混淆理论的扩张，《电子知识产权》，２００７。１０
③ 陆峰，另类视野看“非诚勿扰”案：华谊也许是救命稻草，《知产力》