合肥知识产权律师网
最高人民法院民事审判庭庭长蒋志培在全国法院
知识产权审判工作座谈会上的总结讲话
（2007年1月20日 法民三[2007]3号）
一、可以免除公证认证等证明手续的某些域外证据，主要是指可以从官方或者公共渠道获得的公开出版物，如，从专利局的专利信息库、公共图书馆、互联网等可以直接获得的文献和出版物。对举证期限的掌握也要注意，当事人在法院作出裁判前提交的一些涉案的关键性证据，要按照民事诉讼法的有关规定处理，不宜简单地以超过证据规则规定的举证期限为由不予接受和审查，尽量避免因此而导致启动再审程序。
二、只有在注册商标需要跨类保护或者恶意注册他人商标为域名时，才涉及有无必要认定驰名商标的问题。凡是无须认定驰名商标也能够依法做出合理处理的案件，就不要认定驰名商标。
三、对于未注册的驰名商标的保护，依法主要是对他的商标注册申请予以保护，对抢注者不予注册并禁止使用的问题。主要是商标授权主管机关认定的问题。商标法并没有规定侵犯不注册商标民事责任。因此，对于未注册商标，法院不能随便扩大对其的保护，在民事诉讼程序中不宜认定为驰名商标。
四、截至目前，最高法院对有关高院关于指定知识产权案件管辖权的请示，基本上没有不批准的情况。
最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培在第九届全国
部分省市知识产权审判研讨会上的总结讲话
（2007年11月）
最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培在第二次全国
法院知识产权审判工作会议上的总结讲话
一、在曹副院长讲话提到的（二）适用民事责任、临时措施，加大力度和强化救济等问题上，有两点要注意：一是责令销毁制造侵权产品专用材料、工具的法律依据和法律文书责任方式的表述问题。这就是说，法律上规定的停止侵权或者侵害的民事责任形式，延伸到销毁这些专用材料、工具等上面来。这应当是停止侵权或者国际上称为禁令的应有之意。
二、专利商标的赔偿计算，通常是附加商标或者专利技术的商品单价作为基础，有一件算一件。再比如像知识产权以外的手机的信息费，价格明确比较好计算。但是版权的价格不明确，往往造成交易和赔偿额计算的困难。使用了作品的，通常不能按照载体价格来定价；文字、美术、摄影等涉及文化产业的作品价格由于多种原因，始终是不明确的。
三、曹副院长讲话中提及的不轻率的适用“多余指定原则”，有同志理解为是否又开了口子，可以适用“多余指定”。应当明确的是基本上不适用“多余指定原则”，这在技术层面和保障国家经济安全宏观指导上都具有意义。
四、讲话提到的“专家咨询意见”是应对专业技术挑战、保障案件质量的辅助措施，不能替代诉讼证据的认定，所以不必进行质证，其只能作为法官认定事实处理案件的参考。
五、除了两个注册商标发生冲突的纠纷要由行政主管机关解决外，涉及注册商标与其他在先民事权利冲突的，人民法院都可以依法作为民事纠纷案件受理。对于法院不受理两个注册商标冲突的纠纷，司法解释第一条第二款还有“但书”的规定，如超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用与他人注册商标相同或者近似的注册商标所引起的纠纷，人民法院应当受理。
六、全国40个基层法院受理知识产权案件，广东省就占了15个。
七、对最高法院民三庭本身的判决申请再审审查和审理，由立案庭和审监庭负责。
最高人民法院民事审判第三庭庭长孔祥俊在全国法院
知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体
和先进个人表彰会上的总结讲话
（2008年11月29日）
一、讲依法保护、适度保护、平衡保护，主要是基于以下考虑：首先，知识产权司法保护的内涵是十分丰富的，涉及多个方面，加强保护勿庸置疑是主旋律，对此我们从来都是坚定不移的。但在具体的裁判中，又有各方面的利益衡量，要统筹兼顾，科学合理，而不是抓住一点，不及其余，只见树木，不见森林，这恰恰是科学发展观的要求。其次，适度保护是以依法保护为基础和前提的。
二、在专利审判中，要正确理解司法解释关于等同侵权的规定，准确把握其适用条件，在依法保护专利权的同时，防止不适当地扩张专利权保护范围、压缩创新空间、损害创新能力和公共利益。在商标确权授权案件的审判中，对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，要注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销此类商标给企业正常经营造成重大困难。对于对外依存度较高地区的“定牌加工”等产业涉及的知识产权纠纷，要加强调查研究和总结审判经验，既注重保护知识产权，又有利于促进相关产业的升级和发展。
三、司法政策更多是法律原则、规则的抽象、提炼和升华，是在深刻理解法律的基础上对于法律精神、适用方向和尺度的高层次把握。司法政策立足于法律但又高于法律具体规范；适用于个案裁判，内化于法律规范之中，但又不像法条那样可以援引，而是帮助我们来完善法律思维，统筹兼顾法律适用的关系，提高法律适用水平，避免机械僵化。
四、这个函复只是个案的答复，而且只是针对建筑行业的具体情况，在适用的时候也要根据案件的具体情况。其他行业的相关问题要继续进行探索和研究总结，比如说通信行业，要考虑各个行业的特点，不搞一刀切。同时要注意有问题及时向我们反馈。
五、不久前最高法院在有关裁判中予以明确，对于含有两个以上权利要求的部分权利要求被宣告无效后，应当以每一个维持有效的权利要求与其所引用的权利要求分别作为确定专利权保护范围的依据，即维持有效的权利要求记载的技术特征与其所引用的权利要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。如果独立权利要求被宣告无效，其他每一个维持有效的权利要求记载的都是各自不同的完整的技术方案，应当分别受到保护。不能笼统以维持有效的所有权利要求及它们所引用的权利要求一起共同作为确定专利权保护范围的依据。
六、在使用说明书及附图解释权利要求时，不应当将仅反映在说明书及附图中而未记载在权利要求书中的技术特征读入到权利要求之中，用于限制专利权的保护范围；也不能直接以仅在说明书附图中所反映出的具体结构来限定权利要求中相应技术特征的含义。
七、特别是，要在具体做法上下功夫，尽量减少当事人追求不正当利益的机会。例如，除不在调解书和判决主文中认定驰名商标外，在判决书中也不宜使用“中国驰名商标”之类的认定称谓。
八、构成明知或者应知所链接的作品等侵权的，该服务提供者承担共同侵权责任并不以权利人向其发出符合条件的通知为前提，只要有证据足以认定构成明知或者应知，就应当承担共同侵权责任。至于明知和应知的认定，本质上属于过错的认定，要结合互联网侵权的实际和特殊情况，具体分析和认定。
九、对于《条例》第二十一条规定的“自动存储”的免责问题，要准确把握立法意图和适用条件，合理划定搜索、链接服务中的权利义务界限，凡搜索、链接服务提供者以“缓存”等名目提供的服务不符合“自动存储”免责条件，而构成非法复制行为的，要透过现象看本质，认定其构成侵权行为。
十、经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应当支付报酬。
十一、最高法院还曾经在有关审判监督案件的函件中指出：“在商标授权程序中，当事人仅因他人申请注册商标时使用其作品而主张保护著作权的，应通过商标法规定的异议等救济程序解决。在已提出异议的情况下，当事人又以他人使用其作品申请注册商标并获初审公告的行为构成侵权为由，提起民事诉讼的，人民法院不宜受理。”这是指当事人只是将他人作品申请注册商标，而并未在商业上实际使用的情形。如果当事人在申请注册商标的同时，已经有商业上的实际使用行为，权利人针对使用行为提起民事诉讼的，人民法院仍应受理。
十二、在商标授权程序中，当事人已经将正在申请注册的商标实际使用的，他人以使用该商标的行为侵犯其注册商标专用权而提起诉讼的，应当受理。因为此时被诉的是实际使用行为，而不是商标授权行为。在人民法院关于该商标侵权的判决生效之后，该商标获准注册，当事人以此作为新证据申请再审的，应当不予支持。
十三、《规定》第三条规定：“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”该条不仅解决了企业名称之间的权利冲突案件的受理问题，还指示了应当按照反不正当竞争法第五条第（三）项的规定定性。但是，这一类冲突是否构成不正当竞争行为，应当根据不正当竞争行为的相关因素进行衡量。审理这类权利冲突案件，要遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，仅仅在先使用还是不够的，应当同时考虑当事人是否具有恶意等情况。而且，倘若因历史原因等情况导致使用相同字号的企业名称产生冲突，但当事人不存在恶意等情形，不宜认定为不正当竞争行为，此时就不能仅仅根据在先使用原则要求在后使用者停止使用或者变更企业名称。
十四、企业名称字号因使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，在认定构成不正当竞争行为时，对于当事人请求判决停止使用或者变更企业名称的，应当给予支持。
十五、在一些著作权、商标权等涉外案件中，权利人授权我国境内的代理人代为起诉，代理人凭有效的授权文书代为起诉，但起诉状未由权利人签章，而只是由代理人签章。对于能否受理此类起诉问题，各地有不同的做法和认识。近期以来，不少地方法院要求我们对此作出明确的表态。鉴于该问题具有一定的普遍性，我们正式书面征求了我院立案庭和民四庭的意见，一致认为，在知识产权案件中，凡境外权利人明确授权境内代理人代理提起民事诉讼，经审查授权真实合法的，应当允许，起诉状是否由被代理人签章，不影响法院受理。
充分发挥司法保护知识产权的主导作用
──在中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会
成立大会上提交的文章
最高人民法院知识产权审判庭副庭长 孔祥俊
（2008年11月29日）
一、直至加入世贸组织之前，在商标专利的授权和确权的核心领域，仍实行行政终局决定制度。
二、《纲要》对于司法保护主导作用的定位，显然符合私权保护的特点、性质和规律，也预示着我国知识产权保护体系正在逐渐由双轨并行转向司法保护主导，向私权保护的本来面目归位。而且，知识产权毕竟是财产权，主要是通过赔偿损失等途径满足保护要求，即便是司法保护，也主要是民事保护。刑事保护非常重要，但范围是严格限定的，并且需要适当加强刑事自诉保护。
最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊在全国法院
知识产权审判工作座谈会上的总结讲话
（2010年4月29日 法民三[2010]8号）
一、商业标识类权利的侵权判定要以是否造成混淆为基本标准，凡是足以造成混淆的，都要予以制止。
二、就整个社会知识领域而言，纳入保护范围的只是少数和例外，有法定的条件和门槛；不属保护范围的是公有领域和公共空间。在某一时点上，整个社会知识总量是定量，受私权保护的知识和公有领域的知识两者此长彼消；从一较长时期观察，处于私人权利保护范围内的知识最终将在保护期届满后进入公共领域，成为人类的共同财富。公共领域的知识是私人学习、借鉴、模仿、创新的基础和原材料，私人创新所造就的新知识则是公共领域的重要源泉。私人权利不能侵占公共领域，不当限缩社会的知识资源和自由空间；公共领域也不能借公有之名无限扩张，侵蚀私人权利范围，削弱创新动力和阻塞创新源泉。两者之间的界限首先是由法律界定的；在法律界限之内，又是靠司法政策界定，并通过审判标准具体把握的，在司法实践中一定要领会好这种精神，准确适用法律。
三、再审判决首先阐明学习模仿是创新的基础，只要达不到足以混淆的程度，就可以正当地模仿学习，并进一步指明涉案包装、装潢中哪些元素属于可以学习借鉴的范围，到何种程度才子以禁止，为双方包装、装潢的使用划清了法律界限。
四、对于专利与标准的关系、专利间接侵权等问题，由于时机尚不成熟，对有关问题尚未达成共识，在专利侵权判定司法解释制定过程中被删掉了，但在确有必要时，可以在个案中进行探索，深化认识，积累经验，逐步形成共识。
五、一般而言，诉权伴随着实体权利而转让，实体权利转让，诉权随之转让。但是单独转让诉权的问题则比较复杂，需要继续研究和探索。
最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊在全国法院
知识产权审判工作座谈会上的总结讲话
（2011年11月29日 法民三[2011]6号）
一、各类知识产权具有不同的特质和保护要求。例如，专利权保护创新性内容，著作权保护独创性表达，商标权保护区别性标识，反不正当竞争法则对于知识产权专门法调整的智力成果或者区别性标识进行有限的补充保护。
二、不同类型专利的保护对象不同，发明专利和实用新型专利保护功能性内容，其相互之间在保护客体上存在交叉；外观设计专利则是保护美感的，但也可能是具有功能性的美感。专利保护思想，而版权保护表达，但思想和表达的区分又有关联性和相对性；在涉及技术创新和产业发展的领域，版权保护又有促进技术创新和产业发展的功能或者目的。
三、去年最高人民法院曾经在“晨光笔”案件中判决认定保护期已经届满的外观设计，如果构成知名商品的特有装潢，可以适用反不正当竞争法保护，就恰当地运用了这种互补性，达到了协调保护的效果。
四、在商标领域，要尽量划清商标之间的界限，为知名品牌的发展留足空间，要根据商标的知名度和显著性，合理确定其禁止权的范围和强度，但在非常特殊的情况下，还需要考虑历史、现状和公平因素，允许商标的善意共存。
五、在张五常与社会科学出版社等侵犯著作权纠纷案中，广东高院就很好地处理了保护权利与处理敏感问题的关系。广东高院在二审裁判中利用合同解释的方法，认为根据合同可以推定社科出版社有权修改、删除张五常的《随意集》中违反我国法律和社会公共利益的部分，进而认定社科出版社的修改没有侵犯张五常对作品的修改权和保持完整权，利用法律方法很好地解决了敏感问题。
六、如果仅仅是未经行政审批，违反的是境外作品进口行政管理秩序，在民事上仍然可以给予保护；至于保护的强度，则可以根据案件情况灵活选择，个案探索。如果境外作品除未经审批外，还涉及反动、淫秽、暴力等内容，则严重违反了我国的法律和公共秩序，违背了国家利益和社会公共利益。在这种情况下，如果仍然给予民事保护，就会造成私法评价与公法上严厉的否定性评价不相协调。此时，可以对权利人的民事保护请求不予支持。当然，具体适用中还有不少问题，例如作品仅部分内容涉及反动、淫秽或者暴力内容如何处理，是否赔偿以及赔偿多少等，这些还需要根据案件具体情况进行探索。
七、我国的知识产权法与国际条约有着密切的联系，有的法律是对国际条约的转化，有的法律借鉴和参考了国际条约，有的国际条约还有优先适用的效力。因此，在适用和解释国内法时，要注意与国际条约保持协调和一致。
八、在商标权审判中，通过创设区分商标近似与商标构成要素近似、混淆性近似等理论，解决了因复杂历史因素等导致的商标共存问题；通过创设商标客观区分的判断标准理论（即已有较大规模的使用、客观已经能够区分的商标，不宜轻率地予以撤销），解决了已有较大规模使用的商标的去留问题；通过提出商标不完全区分或者商标区分缺陷理论以及包容性增长理论，解决了商标在特殊情况下的善意共存问题；通过将关联商品引入类似商品的判断，一定程度上遏制了恶意抢注和不正当模仿搭车行为；为合理确定商标权保护范围，创设了商标意义上的使用或者商标侵权意义上的近似理论。在反不正当竞争案件审理中，提出了广义竞争关系理论，解决了因狭义理解竞争关系对认定不正当竞争行为造成的瓶颈。在网络著作权审判中，引入了直接侵权与间接侵权理论，更科学合理地明确了网络服务提供者的侵权责任，也使我们对相关法律以及网络服务提供者侵权责任的认识更加统一。
九、司法政策是关于法律适用的一种指导性精神，在法律有两种以上解释或者有两种以上裁判可能性时，要按照符合司法政策的方式进行裁判。关于专利侵权与确权的关系问题，奚副院长讲话中首次提出专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，可以根据案件具体情况裁定驳回专利权人的起诉，指出了一条新的司法选择方式。裁定驳回后可能涉及此前采取的诉前停止侵权措施、财产保全措施、担保措施等问题的处理，以及解除诉前停止侵权措施后是否需要对被控侵权人予以赔偿等，这些都可以根据个案情况进行探索。
十、在专利侵权案件审理中，尽管法律规定了一万元的最低法定赔偿数额，如果确有证据表明权利人的损失不足一万元，当然可以在一万元以下公平合理地酌定赔偿数额。
十一、从背景上看，商业维权现象的发生，其原因首先是侵权行为的存在和保护权利的需要，具有天然的正当性基因。从效果上看，商业维权节省了权利人的维权成本，并在著作权领域形成了与集体管理组织的竞争，客观上有利于权利保护和增强权利意识。当然，商业维权也导致了大量关联案件的产生，可能造成不同法院在裁判标准方面出现差异，尤其是可能导致损害赔偿标准不一。
第三部分 访谈及其他
中国知识产权报《高端访谈》专栏
──就国家知识产权战略实施专访最高人民法院知识产权庭负责人
（2008年9月18日）
一、在雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司等商标侵权纠纷上诉案中，最高人民法院以浙江华田公司侵权故意较明显且未提供完整的财务资料为由，维持一审法院关于赔偿损失人民币800多万元的判决，这是迄今为止最高人民法院判决的赔偿额最高的一起涉外知识产权案件。
二、意大利费列罗公司与蒙特莎公司不正当竞争纠纷再审案，判决认定被告在其生产的某巧克力商品上，擅自使用与意大利费列罗公司巧克力包装、装潢相近似的包装、装潢，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成了不正当竞争行为。
三、最高人民法院共出台了21件知识产权司法解释，涉及网络著作权、技术合同、不正当竞争、植物新品种、权利冲突和知识产权犯罪等问题，及时明确了一系列具体法律适用问题，有效统一了知识产权审判标准。
四、诉前临时措施、特许经营、特殊标志、网络域名、企业名称、知识产权代理、反垄断等有关的民事案件均明确纳入知识产权审判范畴。
五、司法和行政执法两种保护在根本目的上是殊途同归的。行政保护重在维护知识产权领域的公共利益，司法保护则主要立足于保护私权和解决特定当事人之间的争议。两种保护最终都落脚到对权利的保障上，并以此维护知识产权法律秩序。
六、美国、德国、英国、日本、泰国、韩国、新加坡、马来西亚等国家近年来都建立了知识产权专门法院，我国台湾地区也在今年成立了智慧财产法院。从国际经验看，建立知识产权专门法院，有利于知识产权案件执法标准的统一、有利于审判力量的专业化、有利于实现纠纷解决程序的有机统一和相互协调、有利于提高审判效率，归根结底，有利于国家的创新和发展。正是基于对国外经验的借鉴，《纲要》提出“探索建立知识产权上诉法院”。由于建立专门知识产权上诉法院的问题涉及我国法院的组织体系，涉及到人民法院组织法和有关知识产权法律的修改，情况复杂，需要国家有关部门深入研究，统筹考虑。因此，这一问题可以考虑作为贯彻《纲要》的一项中长期任务，由最高人民法院和有关部门一起适时进行研究论证，提出意见。
30年来人民法院知识产权司法保护工作的基本成就
最高人民法院
（2008年11月）
一、自上世纪70年代末开始技术合同案件审判，80年代中期陆续开始商标、专利、著作权民事案件审判，90年代初期开始不正当竞争案件审判，人民法院创造性地开展工作，依法受理和审结了大量知识产权民事案件，充分发挥了民事审判在保护知识产权和激励自主创新中的主导作用。
二、例如，在北京嘉裕东方葡萄酒有限公司与中国粮油（集团）有限公司等商标侵权纠纷上诉案中，最高人民法院根据中粮公司提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定嘉裕公司共获利1061万元，并判令将此全部获利作为原告的损害赔偿，这是目前最高人民法院判决赔偿额最高的知识产权案件。
三、最高人民法院始终注意根据审判工作需要，加强知识产权司法解释，及时明确了一系列具体法律适用问题，有效统一了知识产权审判标准。自1985年以来，最高人民法院共出台了38件知识产权司法解释，其中现行有效的26件。
以创新的理论推动创新的实践
——关于知识产权审判理论创新的反思
最高人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长 孔祥俊
（2011年11月27日）
一、我们还提出了商标不完全区分或者商标区分缺陷理论，即在商标已客观上善意共存的情况下，我们已不是在一张白纸上画最新最美的图画，而是基于事实，从事实和实际出发，甚至迁就现实，允许其共存，在防止市场混淆上不作理想化处理或者追求理想化状态，甚至适当容忍一些无法避免的混淆。对于这样的商标，如果作完全泾渭分明的切割，可能使一方当事人欣喜若狂，但会使另一方当事人遭受灭顶之灾；有限度地切割可能使一方或者双方均不尽满意，但总体上总比彻底切割公平一些，这是一种相对的公平。（如最高人民法院裁判的鳄鱼商标侵权案、散列通商标行政案）。
二、尤其是，针对一些近似商标系非主观恶意原因形成，但其权利人往往有一心打掉对方商标的你死我活心态，我们以包容性增长理论，解决善意使用商标之间的共存问题，即如果相关争议商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性增长。
三、为合理确定商标权保护范围，创设了商标意义上的使用或者商标侵权意义上的近似（最高人民法院裁判的红河红商标侵权案、伟哥商标侵权案）。为遏制恶意抢注或者不正当搭车模仿行为，将关联商品标准引入类似商品判断的范畴。（如最高人民法院裁定的啄木鸟商标行政案）。
七、为克服不正当竞争行为认定中竞争关系的瓶颈，我们提出了广义竞争关系理论。如，“竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了反不正当竞争法第二条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。” 为妥善处理自由竞争与公平竞争的关系，正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，我们在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中引入了经济人伦理标准，以特定商业领域普遍认识和接受的伦理标准，认定是否违反公认的商业道德，防止将商业道德简单等同于个人道德或者社会公德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。因为，市场竞争本来具有谋取私利甚至“损人利己”的属性，反不正当竞争法制止的是以不正当手段进行的竞争，认定不正当手段的商业道德标准显然是商业“职场”的是与非、对与错的标准，即商业伦理标准，而不可能是日常生活意义上的高尚道德标准。
八、为解决一些涉及复杂历史因素的商业标识冲突、著作权侵权等知识产权案件，我们总结出“历史、现实和公平”的裁判模式。例如，“北京、上海等地法院在审理涉及《乌苏里船歌》、张小泉剪刀、金华火腿等案件中，既遵照法律原则和精神，又考虑历史和现状，对案件作出了公平合理的裁量，较好地实现了两个效果的统一”。 “对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。” 最高法院裁判的散列通和散利痛商标行政案件、上海市高级法院裁判的张小泉剪刀案件等，都是从历史和现状出发，考虑了纠纷成因的历史性和复杂性，进行公平合理的裁量。
九、卡多佐形象地指出：“法官也可能成为类似皮特首相的人物，他总是思前想后、犹疑不决，即便娱乐时也常常姗姗来迟，因为他不能及时拿定主意是出门还是呆在家里。实际上，每一个含糊不清的判决都涉及在两个旗鼓相当的选项之间作出选择，我们无论争论多久，斟酌得多么仔细，都永远不可能确定不疑。”
十、在我们裁判涉及适用一事不再理原则的采乐商标行政再审案件时，因此案交织着新旧商标法的适用关系，涉及新的事实和理由的界定，我们在裁判结论的确定和裁判理由的阐释上反复斟酌和权衡，判决书即改写数月。在裁判鳄鱼头部朝向左右不同的新加坡鳄鱼商标与法国鳄鱼商标是否近似时，支持与否定构成商标近似的理由在比较优势上还达不到如此确定无疑的清晰明朗，或者说否定两条独立鳄鱼图形商标之间的近似性不可能做到确定无疑。那么，究竟是什么支配着我们敲下这一锤子？我想，归根结底还是公平合理上的最终考量，即考虑到新加坡鳄鱼公司使用单条鳄鱼图形商标的独特历史及双方之间的相关共存过程，以及其并无不正当搭车模仿的意图，如果禁止其使用，感到很不公平。
十一、在涉及字库保护的案件中，对于通过软件保护、字库整体的版权保护及单个字体的保护，当前法院之间有不同的裁判见解，学术界和产业界有激烈的争论。这些案件的裁判显然不仅要考量法律规则的解释和适用，还要考量如何更好地平衡创造者、相关产业和社会公众之间的利益关系，在此基础上确定是否保护、保护哪些及保护到何种程度。
十二、我国改革开放初期，抢注商标或者搭车模仿行为较为多发和突出，这是我国市场经济发展初期的产物，对于这一段历史我们要客观地和实事求是地看待。我们现在要为品牌发展创造较大空间，要营造良好贸易投资环境和树立负责任大国形象，需要加大遏制商标抢注和制止商标侵权的力度。但是，对于改革开放初期造成的商标注册状况，我们不能简单地以今天的眼光来衡量，不能以今天的严格标准“秋后算账”；对于今天的抢注或者不正当搭车模仿行为，也不能以改革开放初期的标准进行放纵。如在一起涉及“苹果”文字及图形的商标行政案件中，境外公司在服装类商品上的相关商标注册和使用时间长，已达到驰名商标程度，它以该驰名商标为依据主张撤销一家境内公司在皮具商品上的相关商标，但境内公司在皮具商品上使用相关商标已有较长时间和较大规模，在皮具商品上还有其他类似的在先商标。客观地说，境内公司有搭车模仿境外公司商标的历史和行为。对于是否撤销境内公司的争议商标，不能不考量我国改革开放初期的历史；如果不考虑那一段历史，仅仅考虑其境内公司的搭车模仿成长历史，撤销其争议商标不无道理，但割裂历史而去“秋后算账”，不是实事求是的态度，也不符合双方共存的现实状态。因此，我们还是采取了尊重历史的思路。
十三、在适用商标侵权判定的混淆性近似标准时，认定市场混淆采取足以产生混淆的主观判断标准，但有客观因素支撑主观判断时，通常要更加重视客观因素。如已经形成足以区分市场的市场格局，则可以认定不构成混淆（如最高人民法院裁判的采乐商标行政等案件）。认定是否具有恶意往往可以通过进行意图分析而进行，但有表明恶意的行为时，要重视行为在恶意认定中的重要性。
十四、孟子曾说：“尽信《书》，则不如无《书》。吾于《武成》，取二三策而已矣。仁人无敌于天下。以至仁伐至不仁，而何其血之流杵也?”
十五、如卡多佐所说，“当法官突然面对案子中的紧急事态，他常常会即兴创造这样一种理论、这样一种哲学。他常常四处摸索，在朦朦胧胧中感到存在着某个这样的问题，但又找不到能够使他以一条原则作为指导加快作出裁决的普遍因素。如果他缺乏一种适当的哲学，他就会迷失方向，或至多也不会表现得比那种主张按特殊情况判决的经验主义更高明。我们必须认识到，所有的方法不能被视为偶像，它们只能被视为工具。我们必须用另一些方法来检验其中的一种方法，弥补和克服它的弱点，使我们在需要之时能够随时利用其中那些最强大最出色的因素。以这种方式看待它们，我们就会经常发现它们不是敌人，而是盟友。”
十六、对于涉及复杂历史因素的商业标志权利冲突，如果简单地以保护在先权利等典型的法理和规则处置，就会不符合历史和现状，不能实现公平合理，于是司法实践另辟蹊径，创造了综合考虑历史和现状而进行公平裁量的裁判模式，这种模式不是从那个单纯的理论和法条出发，而是从客观实际和公平正义的终极目标出发。
十七、对于新难问题，如果其具有两种以上的合理解释，法官需要权衡各种必要因素，如裁判的导向、社会的一般认识、权利的救济程度等，然后作出积极稳妥的选择。
十八、例如，甲的注册商标图案被乙拿去申请了外观设计专利，但尚未实际实施（使用）该专利，甲能否通过民事诉讼救济？获得何种救济？实践中至少有三种不同认识。一种意见认为，该注册商标与外观设计专利发生了权利冲突，但尚不构成民事侵权行为，甲只宜通过专利无效程序寻求救济。另一种意见认为，甲的行为虽然尚未构成实际侵害，但已有侵害的危险，应当给予排除妨碍、消除危险之类的民事救济，判决其不得实施该专利。还一种意见认为，甲的行为已构成实际损害，应当判决停止侵权等。三种不同意见显然各有其一定的合理性，那么法官应当如何选择？此时除作法理上的合理性考量外，还要考虑哪一种救济既充分又适当、民事和行政程序的关系、有关方面可接受的程度等。在民事救济与行政程序没有根本冲突的情况下，给予权利人更多的救济途径选择显然有利于权利保护。本此导向，可以在后两种方案之间进行选择。第二种方案类似于制止即发侵权，且给予的救济也较为充分，在目前对此问题尚有较大争议的情况下，选择这种方案也更为稳妥。当然，如果确有必要给予更大强度的救济，采取第三种方案也无不妥。司法选择的艰难由此可见一斑。
十九、在法律适用中，不能简单地以某种特定理论为圭臬，而必须适应实际情况和发展变化。如商标侵权认定中的市场混淆理论，法经济学推崇这种理论基础，认为保护商标权是为了提高市场信息的质量，降低交易成本，因而认为保护商标权是为了防止市场混淆，以保护消费者为目标，商标侵权认定应当以混淆为标准或者惟一标准。但是，商标权毕竟是商业成果权，从法律的角度而言，或许首先应当受到保护的是商标权人，混淆标准的引进更主要的是为了为商标侵权认定设定一种门槛和外在标准，通常在其达到混淆程度时才认定对于商标权产生了损害，故有保护的必要。而且，实践情况复杂，有些情况下因历史等原因形成的纠纷，即便维持一些商标的共存难以避免一定程度的混淆，也只能如此选择，因为惟有如此处理才能符合公平要求，这也是不得已而为之，没有更好的替代方式。(完)