《网络环境中的著作权保护研究》读书笔记六——网络环境中避风港规则

  一、出售盗版作品是对发行权的直接侵权,而类似BBS的网络服务提供者没有实施著作权专有权利控制的行为,故根本不是一个出版者,不可能构成直接侵权。

  二、因网络服务提供者没有基于自己的意志实施复制、发行、展示等行为,故不可能构成直接侵权,只可能在知晓侵权内容而不及时删除时构成帮助侵权。

  三、避风港规则并非是对侵权者的免责,因为网络服务提供者不能仅因提供信息存储空间或信息定位服务而承担责任,该行为本身不是侵权行为。

  四、北京海淀区人民法院民事判决书【2008】海民初字第21304号判决,与北京朝阳区人民法院民事判决书【2008】海民初字第16141号判决,对于在涉案侵权作品旁边投放广告是否属于直接获得经济利益行为存有争议。

  五、正如北京高院陈锦川法官在“审理网络环境下著作权纠纷案件的几个问题的探讨”一文中所言:在审理著作权侵权纠纷时,不论在哪种情况下,判断行为人是否侵犯著作权,都应坚持民法通则关于侵权构成及责任承担规定,而不能因为案件所涉及专业的特殊性而忽视这一判断标准。

  六、由于“标示信息存储空间是为用户所提供和”和“未从用户提供的内容中直接获得经济利益”与民法侵权最好不归责条件无法形成对应关系,故不能将《信息网络传播条例》第22条规定的五项免责条件解释为免责的“充分且必要条件”,只能将其解释为“充分但非必要条件”。换言之,信息存储空间服务提供者完全符合《条例》规定的全部免责条件将必然免责,但仅仅不符合“标示”和“未获利”这两项条件却不必然承担责任。

  此时服务提供者只是无法进入避风港免责,其是否承担责任则转而依据《民法通则》和《侵权责任法》加以判断。避风港这一形象的比喻实际上也提示了免责条件的效力:如果将网络服务提供者比作船舶,将侵权诉讼比作风浪,当风浪来临时,船舶驶入避风港当然可以确保免予倾覆。但即使船舶不在避风港内,只要其抗风浪能力足够强,也不必然倾覆。

  七、将《条例》第22条规定的免责条件解读为免责的“充分但不必要条件”可以避免《条例》与其他民事立法、特别是《侵权责任法》之间的冲突,但也将使《条例》规定的标示和未获利这两项免责条件在很大程度上失去意义。摆脱这种困境的可行方式是,将标示与未获利作为认定网络服务提供者有无主观过错的考虑因素。

  八、公开网络服务提供者的名称和联系方式、披露用户身份信息、停止向反复侵权者提供服务为网络服务提供者特殊法定义务,之所以特殊是因为,这些义务并不是所有网络服务提供者为保护他人免受损害都应当注意的义务,而是由网络服务的特殊性所决定的,只与防止或制止已经发生的侵权行为或协助追究直接侵权者责任有关的义务,也即附随于网络服务的义务,只要网络服务提供者没有直接侵权或间接侵权,单纯违反这些特殊法定义务,并不会导致网络服务提供者被认为构成侵权,但可能会导致其承担其他相应责任。

  九、避风港规定中的通知,即便属于不完整通知,但可以准确定位的情况下,能够使网络服务提供者识别侵权内容,拒绝删除该内容或断开链接即具有主观过错。

  十、根据通知进行移除并非法定义务,其只是网络服务提供者免于承担责任的条件之一。《条例》15条和《互联网著作权行政保护办法》第5条中的“应当”一词,不能被理解为网络服务提供者根据通知移除相关内容和链接的法定义务。同样,按照反通知进行恢复也非网络服务提供者的法定义务。

  十一、认定网络服务提供者的过错时应注意如下几点:

  其一,通知并非认定主观过错的唯一方法;《关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品制作者权信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请求》。权利人向网络服务提供者发出通知只是认定网络服务提供者知晓侵权行为一个途径,绝非唯一途径。换言之,不但在明知用户上传的内容侵权或被链接的内容侵权时,保留侵权内容或链接构成间接侵权,而且在应知上述事实不采取措施制止侵权范围的扩大也构成间接侵权。

  其二,《条例》第22条中的有合理理由应当知道和第23条中的应知是同一含义,均是过错的一种形式。在《能动司法 服务大局,努力实现知识产权审判工作新发展——全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》中,奚晓明院长提出,《侵权责任法》第36条第3款规定的知道这一主观要件包括明知和应知两种情形,这与《条例》22、23条规定的精神并无本质不同。

  其三,红旗标准绝非一个认定过错的高标准,只是帮助侵权的过错认定标准,其来源于美国的DMCA报告。

  其四,基于目前网络侵权的现实,可以将以经营模式为基础的过错认定规则在适用上限定于对影视和音乐这两类作品的信息存储空间服务和信息定位服务。其中,应重点考虑对热门影视剧和音乐编制榜单和推荐的经营模式,这是因为这两类作品经过合法许可在网络中免费传播的可能性较小。