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编者按
近年来，涉及委托作品版权归属的纠纷案例日益增多，在审理类似纠纷时，法院往往依据的是公平原则。不过当前我国著作权法等相关法律中对委托作品没有给出法定概念，业界也存有不同认识，因此有必要对委托作品及其著作权归属问题进行深入研究。本文就对约定委托作品和未约定委托作品的权利归属进行了分析。
委托作品是指受托人根据委托人的委托而创作的作品。近年来，涉及委托作品版权归属的纠纷案例的日益增多。在法院受理的著作权纠纷案中，关于委托作品的纠纷案件占有相当大的比例。审理中，法院往往根据公平原则来解决相关纠纷。不过，我国著作权法等相关法律中并没有给出法定概念，因此对委托作品及其著作权归属问题进行深入系统的探讨是非常有意义的。
签订委托合同，约定权利归属
就委托作品著作权归属的问题，英美法系和大陆法系的做法差别很大。我国著作权法第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有签订合同的，著作权属于受托人。”由此可见，在我国，委托作品的著作权由委托人和受委托人在委托合同中确定，主要有如下特征：
首先，对委托作品的权利归属，我国著作权法规定引入了“意思自治”的法律原则。首先按照当事人双方的合同约定，在合同未作约定或者没有订立合同的，才依法律确定。以合同约定为优先，以法律规定为补充，这是委托作品与其他作品在认定权利主体和确认权利归属上的主要区别。也就是说，委托作品的作者必须依据委托合同的约定来确定，而不是在委托合同之外存在。只有在合同未作约定或者没有订立合同的情形下，才把委托作品的著作权确定给受托人。
其次，委托人和受托人在合同中可以约定著作权的归属，即著作权可归属于委托人，还可归属于受托人，或是由委托人和受托人共同享有。但是，在委托合同是只能约定著作权中的财产权利的归属，还是可以约定包括人身权利和财产权利在内的整个著作权的归属上，人们出现了分歧。大多数学者基于“人身权利不可转让”的认识和理由，认为在作品委托合同中，人身权利是不可约定的；也有人认为，署名权是绝对不能约定，修改权和保护作品完整权原则上也不能约定，但作者的修改权受到一定的限制，发表权原则上是可以约定的；甚至还有观点主张应该在修订法条或司法解释时把这里的著作权限定为著作权中的财产权利。
委托作品著作权包含人身权和财产权
针对上述问题，笔者认为，对委托作品中归属的著作权不能狭义的理解为只包含著作权中的财产权利，应准确的理解为既包含人身权利，也包含财产权利。
首先，从权利取得的方式来看，无论是约定著作权归属于委托人，还是归属于受托人，或是由委托人和受托人共有，委托人或受托人取得著作权都是原始取得，而不是继受取得。这就有别于著作权许可合同及著作权转让合同中的著作权取得。著作权许可合同和著作权转让合同均以权利归属明确为前提，先有作者和著作权，才有著作权的许可或转让。因此，依照著作权许可合同和著作权转让合同而取得的著作权是继受取得。而委托作品著作权的归属并未事前明确，必须在委托合同中由委托人和受托人双方协商确定，著作权产生于委托合同之中。
其次，著作权法并没有明确禁止著作权中的人身权利不可转让的内容。著作权法第10条规定了著作权人可以将财产权许可或转让给他人，但并没有对人身权利转让做出相反的规定，这实际上就给人身权利的转让留下了合法空间。在一些特殊的条件下，人身权利中的发表权、修改权、保护作品完整权都是可以转让给他人的，例如著作权法实施条例第17条规定的对作者生前未发表的作品由继承人、受遗赠人或作品原件所有人行使发表权的情形，就是人身权利转移的法定情形。另外，许可他人修改自己的作品而获得报酬也是以合同方式转移人身权利并获得对价的典型方式。署名权也是可以转让，现实中，署名权的转让很普遍。因此，认定人身权利绝对不可转让，既没有法律依据，也不符合客观实际情况。
最后，从作品委托合同的内容来看，在约定著作权归属于受托人的情形下，人身权利和财产权利都归属于受托人。如果约定由委托人和受托人共有著作权，则著作权既包含人身权利也包含财产权利。如果约定著作权归属于委托人，根据合同法的基本原理和著作权中的人身权利可以有条件转让等规定，委托作品的人身权利也可以在委托合同中约定。
交付委托创作费后，可合理使用作品
在约定著作权归属于委托人的情形下，委托作品由委托人行使作者的全部权利；在约定由委托人和受托人共有著作权的情形下，双方共同行使作者的全部权利。但如果委托创作合同的双方未约定著作权的归属，根据我国著作权法，著作权归受托人，但这是否意味着委托人对该作品不享有任何权利？在约定著作权归属于受托人和依法确定著作权归属于受托人的情形下，委托人如何使用委托作品，受托人行使著作权又有何限制？
依据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释的规定，委托作品著作权归受托人的，委托人享有下列权利：在约定的范围内享有使用该作品的权利；如果双方没有约定作品使用的范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。作为对受托人著作权的限制，受托人行使著作权应当遵循诚实信用原则，不得妨碍委托人正当使用委托作品，也不得许可委托人的竞争对手使用委托作品。
由此，笔者认为，委托作品的著作权即使在归受托人的前提下，只要委托人交付了相关的委托创作费用，仍有权利在合理的范围内使用该委托作品，这也是委托人的基本合同权利。换言之，只要委托人履行了合同约定的义务，受托人著作权中的财产权利是受限制的，这主要体现在：
一方面，受托人不能阻止委托人合理地使用委托作品，这是根据公平原则而做出的合理性解释。委托人在支付了委托创作的相关费用后，自然取得委托作品的合理使用权，否则难以体现民法的公平原则。而如何确定合理使用的范围是关键，这需要根据委托合同的创作目的而做出解释。笔者认为，所谓合理的范围是指双方在委托创作的过程中所能预料到的、基于作品的属性和通常的委托创作目的正常使用范围。在合理使用范围内，如果作为著作权人的受托人阻止委托人使用这些作品，则是在滥用权利。
但是，在合同未约定著作权归属的前提下，如果委托人没有按照约定支付相关的委托费用而使用了受托人创作的作品，受托人如何行使其权利？笔者认为，在这种情况下，受托人同时享有两种权利：一是受托人可依据合同向委托人主张债权请求权，就是要求委托人支付约定的委托费用并承担违约责任；二是受托人也可以主张著作权侵权责任，由于委托人未支付相应的委托费用，而未取得作品的使用权，在这种前提下，委托人的行为可以认为侵害了受托人的著作权。上述两种权利是竞合的，权利人只能选择其中一种。
另一方面，受托人也不能将作品交付委托人的同业竞争对手使用。这表明受托人的权利也是受限的，从合同法的角度讲，这是随附义务。
注：该文发表于中国知识产权报第1178期2010年10月29日（星期五)第10版（版权·专题）