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作者：徐晓东
[内容摘要]由两个委托作品案件纠纷的不同判决引发对委托作品著作权归属以及如何平衡作品委托人和受托人之间利益的思考。通过分析现有法律对委托作品的著作权归属的相关法律规定，以及在此法律规定条件下，委托人和受托人受到的利益损害。得出在实践中应如何平衡作品委托人和受托人的利益，从而更好地保护二者的利益，更好地促进作品的广泛传播。
[关键词]委托人；受托人；利益平衡.
通过公开在报纸、杂志等媒体上向广大读者及各界人士征集文字、设计、图稿等作品作为其所需要的一些重要用途的广告用语、标志、文稿等，是现在许多政府部门、企事业单位经常采用的一种方法。这对得到理想作品、增加其社会影响力等方面都是非常有效的。但由于一些主办者、应征者缺乏法律意识，由此产生的纠纷特别是有关著作权归属的纠纷也十分普遍。下面结合两个案例来阐述本人在这方面的一些观点和看法。
一、案件介绍
案例一1：国际少年儿童文化艺术组委会（以下简称“组委会” ）在《新民晚报》上登载标题为《1994国际少年儿童文化艺术节征集节标、节旗、节歌和吉祥物的启事》〉（以下简称“启事” ）。《启事》中规定了有关节标、节旗设计的基本内容和特点，提出了作品设计的参考意见，载明在电视台等各大新闻媒体上发表评选结果，同时奖励优秀作品，并载明入选作品每件（首）稿酬5000元 。潘崇伟将节标、节旗设计移送至组委会处应征。组委会公开在《文汇报》〉上刊登使用了潘崇伟设计的节标画稿，并分别在多种报纸上刊登潘崇伟设计的节标、节旗入选揭晓的报道。其间组委会还印刷了大量的纪念章等。组委会将节标、节旗画稿稿费人民币5000元颁发给潘崇伟，潘崇伟当即签收，但对组委会少付其5000元稿费口头提出了异议。后经交涉未果，潘崇伟诉至法院。
原告在诉状中要求：判令被告支付稿酬5000元。此外，被告在未公开授奖、付酬之前，多次公开登报使用节标画稿，并将节标版权处卖给生产厂商制纪念章、金币及纪念币等，进行了大量营利活动。故请求法院判令被告支付5000元侵权赔偿费，并承担本案诉讼费。
被告组委会在庭审中辩称：节旗没用创造性，节标、节旗两件画稿只能认定为一件作品。且原告投稿后，至组委会最后定稿，组委会提出了许多修改意见。有关组委会印制节旗、节标纪念章、金币和纪念币等，是为了艺术节宣传而用，并未从中营利。
法院经审理认为：被告以原告投稿的节旗缺乏创造性，且对该作品提出过修改意见为由，仅支付一件作品的稿酬，与合同约定不符。此外，被告在支付原告所创作的节标、节旗两件作品的报酬之前，未经原告同意擅自将原告创作的节标、节旗画稿移作他用，依法已构成对原告著作权的侵害，故被告应酌情赔偿原告经济损失。判决支持原告的诉讼请求。
案例二2：1987年4月，杭州《风景名胜》杂志社刊登了“本刊受国家城乡建设环境保护城建局委托关于征集国家风景名胜区标图案设计稿的启事” 。该启事的主要内容为：“为了加强国家级风景名胜区的建设和管理，特向全国各地美术、设计工作者和爱好者征集国家风景名胜区标志的图案设计稿。图案要求能体现伟大祖国壮丽山河的自然美和中华民族悠久历史的人文美。做到主题鲜明、设计新颖、构图简洁，宜典雅。本刊将聘请有关专家评审来稿，入选一名，报请国家城乡建设环境保护部批准后正式公布。凡参与设计征稿的，都将发给纪念品。”该启事对图案设计稿的权属未作规定。（国家城乡建设环境保护部为现建设部的前身）
之后杨代云将其绘制的图稿寄给该杂志社。1987年9月3日杂志社用电报函告杨代云，称其图稿已被初选选中，并让他于9月13日去杭州讨论修改事宜。杨代云参加了杭州的会议。会上与会者对杨代云及其他入围的初选稿讨论并提出了修改意见。会后杨代云按照会议所提出的意见对原稿进行了修改。1988年4月15日，建设部城建局风景名胜处的负责人要求杨代云按要求再进行修改。经多次修改，经建设部审查后，杨代云设计的徽志于1990年9月3日由建设部以（90）建城字第439号文件作为附件1发布。1990年10月9日杨代云将徽志稍作修改后申请专利并被授权，但1994年8月12日被专利局宣告无效。
杨代云诉至法院。
原告要求：作为徽志的设计人，自己为该徽志的惟一设计者和著作权人，要求法院确认。
建设部则认为：所涉徽志从开始组织设计到定稿公布，体现了建设部所代表的国家意志和要求。根据有关法律规定，该徽志应属于行政性质文件，不属于著作权法调整的范围。
法院经审理认为：国家风景名胜区徽志，是建设部代表国家对国家级风景区及名胜资源进行保护和管理的具体措施和象征，徽志属于具有行政性质的文件。杨代云的诉讼请求理由不足，不予支持。判决驳回原告的诉讼请求。
二、案情分析
为什么同样是由于征集作品而产生的两个纠纷而最终的结果却大相径庭呢？
首先，我们来确定一下在上述作品征集中主办者（国际少年儿童文化艺术组委会、国家城乡建设环境保护城建局）和应征者（潘崇伟、杨代云）之间的法律关系。
从案情看，主办者为征集作品（文化艺术节节标、节旗和国家风景名胜区标图案）向社会发布启事内容明确具体，且以缔约为目的向社会发出，构成要约；应征者（潘崇伟、杨代云）向组委会移送了自己设计的作品，表明应征者有依主办者的意思表示与主办者缔结合同的意愿。最后作品被主办者选中，说明应征者的意思表示与主办者的意思表示相一致，所以二者形成作品创作委托合同关系；其中主办者为委托人，应征者为受托人。但二者在作品创作委托合同中仅就创作内容和报酬做出了约定，并没有就作品的著作权的归属做出约定。
依据我国著作权法规定：委托作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。没有约定或约定不明的情况下，委托作品的著作权归受托人即作者享有。
所以案例一中涉案作品的著作权应归受托人即作者潘崇伟享有。此外，该案涉案作品的著作权并不因委托人接受受托人的移交作品和支付报酬后转移给委托人。
但为何在案例二中却没有支持原告的诉讼请求呢？
在案例二中主要涉及到对徽志的法律属性的认定。
徽志的法律属性取决于它体现的是谁的意志。如果体现的是一般民事主体的意志，则构成作品，受著作权法的保护。如果体现的是政府部门的管理意志，则构成行政性质的文件。“中国国家风景名胜区徽志”图案制作是建设部根据国务院有关规定对国家风景名胜区、国家风景名胜资源进行保护和管理的实施步骤。徽志的制作是建设部根据国务院关于风景名胜区管理的有关规定进行的，徽志的发布也由建设部以文件的形式下发并成为该文件的附件。因此，徽志体现了建设部代表国家对自然资源和风景名胜区进行保护和管理的意志，是建设部代表国家对自然资源和风景名胜实施的管理行为，具有政府行政行为的性质。因此，杨代云设计的徽志属于有行政性质的文件。我国著作权法第5条规定：著作权法不适用于具有行政性质的文件。所以该徽志不是著作权法保护的作品。
三、法理分析
以上两个案例都涉及到委托作品的概念及其著作权主体归属的问题。所谓委托作品就是作者受他人委托而创作的作品。
在委托作品的著作权主体问题上，各国著作权法的规定不尽相同。有的国家注重维护委托人的利益，规定一般情况下著作权人就是出资委托他人创作该作品的人（如英国、印度）；有的国家重视作者权益的保护，规定作品的著作权属于作者（如突尼斯）；还有的国家规定二者坚固的方法，规定作品的著作权由委托人和受托人共享（如菲律宾）。我国《著作权法》第十七条规定： 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。表明我国《著作权法》侧重于维护受托人即作者的利益。4但同时《著作权法》第五条规定 ：本法不适用于：
（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；
（二）时事新闻；
（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
由案例一可以看出我国著作权法重在对受托人即作者的保护，除非在委托合同中明确约定委托作品的著作权归属委托人所有，否则委托作品的著作权就应归属受托人即作者所有，并不因委托人接受受托人的移交作品和支付报酬后转移给委托人。这是为了能够更好地保护作品作者的权利，从而激发作者创作出更多、更好的作品。
但为何在案例二中的徽志却不能受著作权法保护？公共文件也同样是智力创作的成果，为什么却不能适用著作权法保护？这主要是因为在立法时考虑到国家利益的原因以及管理国家的方便。因为一些作品一旦被国家机关使用成为其文件的组成部分，如果还给与其著作权法的保护，那么会给国家机关及其他使用者带来很多不便。同时作为国家机关文件它代表的不是主体的私的意志和行为，而是在行使国家的职能和职责，其创作目的就是为公众利益和国家利益服务的。所以应该让它进入公有领域从而让全体国民和公众所了解、掌握和应用，因而属于公共的信息资源，不得为某个人或国家机关所私有或专有。所以，以保护私权性质的著作权为核心的著作权法不适用于官方文件，在这种情况下就不给与其著作权法的保护。也就是说作品委托合同中对著作权没有约定或约定不明的情况下，如果国家为委托人，那么委托作品的著作权归委托人即国家享有。即为了保护国家和公众的利益牺牲了一部分作者的利益。
那么在作品委托合同中对著作权没有约定或约定不明的情况下，当委托人为其他非国家的情况下，我们是否也应该适当考虑委托人的利益？同时，如果在作品委托合同中对著作权有约定的情况下，是否必须按照约定来执行呢？
这实际上也就涉及到如何平衡作品委托人和受托人的利益问题，如何更好的保护作品委托人和受托人的利益问题。
四、如何平衡作品委托人和受托人的利益
我们首先来分析一下在现有法律规定下，委托作品的委托人和受托人可能受到的利益损害。
（一）委托人和受托人之间的关系
委托人和受托人之间的关系非常复杂，既有利益的一致性又有相互间的利益冲突。
首先，二者在委托作品的产生上是一致的。委托作品正是基于委托人做出委托，受托人接受委托，才创作完成的，缺少任何一方都不会有委托作品的出现。虽然，在没有委托的情况下，作者也会创作出作品，但此时的作品并不是我们这里所说的委托作品，而只是一般意义上的作品，而且当作者将作品以接受委托的形式转交给委托人后，该作品也就转变为委托作品了。
但在委托作品的著作权的归属上，以及由此产生的权利享有上，二者就会产生利益冲突。一方的利益受到保护必然会导致另一方的利益受到相应的损害。所以二者之间是有矛盾的。
对二者的关系处理的好有利于作品的广泛传播，符合著作权法的立法原意，但如果处理不好，可能会影响委托人、受托人的积极性，从而不利于作品的创作和传播，也与著作权法的立法原意不符。
（二）作品委托人受到的利益损害
实践中，许多应征者即作品作者在投稿时，并未想到自己的作品被选中后可能带来的巨大的社会影响和价值，所以此时并不在意其作品的著作权归属问题。而一旦作品被主办者选中，并获得了较高的社会评价从而产生了极大的经济利益时，在“名、利”的诱惑和驱动下，作者就会主张其著作权。因为在许多的征稿启示中都没有明确约定委托作品的著作权归属问题，而此时法律则明确规定委托作品的著作权应归属受托人即作者所有。立法的原意是为了更好地保护作者的利益，从而激发更多的作者创作出更多更好的作品。但在一些情况下会导致对委托人的明显不公平，同时也可能会使受托人获得一些不当利益，从而会严重损害委托人的利益。
因为按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释解释》第二十八条的规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉是仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。” 因此无论在什么时候受托人都可以以委托人未经其许可使用为由，而要求委托人停止侵权行为，即停止对委托作品的使用，或者以此为要挟而向委托人索要高额的作品使用费，从而获得一些不当利益。 那么在这种情况下，委托人要么无法再继续使用委托作品了，已经产生的巨大的社会价值也就因此而白白浪费了；要么必须为此付出高额的作品使用费！这不但与委托人在征集作品时的初衷不符，也会导致社会资源的极大浪费和对委托人不公平现象。同时，可能会使受托人获得一些不当利益。
以上分析说明委托人在一些情况下，特别是在对委托作品的使用及著作权的归属没有明确约定时，会处于极其不利的地位，同时其权利可能受到严重的侵害，甚至可能导致社会资源的极大浪费和不公平现象。
但是不是受托人就可以高枕无忧了呢，在任何情况下其权利都会受到有效的保护呢？答案是否定的。
（三）作品受托人受到的利益损害
一种情况下就是前面提到的：当国家为委托人时，即使在未约定著作权的归属的情况下，由于国家机关以公共文件等形式对受托人的作品加以确定，从而使其成为公共的信息资源，而不再受著作权法的保护；而且连最基本的署名权都无法享有。因为公共文件要以国家机关的名义进行发布，是不会署上任何个人的名字的！而这种结果可能是受托人在以投稿等形式接受委托时并没有预见到的，也是违背其初衷的。
第二种情况下，是当委托人约定由其取得作品的“完整著作权”时，会导致受托人丧失所有的与作品有关的权利，变成与作品无任何关系的人！因为《著作权法》未限定委托合同可以约定的著作权范围，因此不但财产权可以通过约定使受托人放弃从而转移到委托人，而且人身权也可以通过使受托人放弃从而转移到委托人。所以，一旦委托人在委托合同上约定由其享有该作品的完整著作权，而受托人又以投稿等形式接受了委托，那么受托人就会丧失一切与著作权有关的权利，包括最基本的，也是对作者来讲最重要的署名权。如编剧严会生与中国唱片总公司关于《不尽青春》一剧编剧署名权纠纷案中，法院判决受托人严会生丧失署名权，该权利由委托人中国唱片总公司享有。
那么在这样情况下对受托人来讲是否公平呢？
也就是说在现有法律规定下，受托人也同样会受到利益损害。
（四）实践中该如何平衡作品委托人和受托人的利益
首先应尊重双方的约定，因为著作权为私法领域所以应尊重当事人的意思自治，尊重当事人对自己权利的处分。即对委托作品的著作权及其他权利的归属在认定时，当委托人与受托人之间有约定时，按照规定来处理，当无约定时则按照法律规定来处理。
但因为许多情况下，委托人和受托人并不了解法律的相关规定，并不知道自己的行为会带来怎样的法律后果，也就是说对委托合同的签订存在着重大误解，按照民法、合同法规定这时签订的合同属于可变更、可撤销的合同，所以可以请求人民法院给与相应的保护。同时，由于现有法律的规定在一些情况下会产生不公平，会严重损害委托人或受托人的利益，导致二者利益的不平衡，所以应当加以调整。
具体来讲，针对上述分析中委托人、受托人受到的利益损害，应该采取以下具体的处理方法，以达到更好的平衡二者之间的利益的目的：
1、应明确在转让著作权时，对于人身权的转让原则。
在01年著作权法修改时，只确认了财产权可以全部或部分转让，并未对人身权是否可以转让以及如何转让加以确认。同时按照《著作权法》的规定，委托作品的著作权可以根据委托合同的约定来确定，并且该法并没有对可以约定的著作权内容进行限制，那么应当认定当事人可以约定的著作权包括《著作权法》中规定的所有权项。5一旦发生全部转让其人身权包括署名权的纠纷，我们在法律上就难以找到依据。因为按照法理，对公民的私权利只要没有禁止就可以行使，所以受托人就可以全部转让其人身权，而委托人就可以获得全部、完整的著作权。一方面这对受托人来讲是不公平的，因为在通常情况下多数受托人在以投稿等形式接受委托转交作品时，只认为该行为只是将获得报酬等财产权和使用权等权利转移给了委托人，但并没有意识到或者并不知道起这种行为会导致其人身权也一并转移给了委托人。看着作品发表，自己却不能署名；或者看着作品被改得面目全非，甚至影响自己的声誉，却没有任何办法，连最终请求司法保护的权利也丧失了。
此外，如果允许包括署名权在内的所有人身权都可以转让给委托人，那么委托人就应该享有署名权了，也就是名正言顺的“作者”了！就如在严会生诉中国唱片总公司主张《不尽青春》编剧署名权纠纷案中，最终法院认定，因为严会生已与中国唱片总公司约定由中国唱片总公司享有署名权。所以判定该剧的编剧署名权由中国唱片总公司享有。6那么，通过委托合同约定将作品的一切著作权包括人身权全部归自己享有，然后再以作者的名义发表作品，又该如何定性呢？因为在该情况下，原作者（受托人）已经丧失了一切著作权包括全部人身权并且转移给了委托人，那么委托人当然就享有了包括署名权等人身权在内的全部著作权了。如果这样的话，难以想象它的后果！
所以，应该对人身权的转让加以限制。具体来讲，发表权、修改权可以转让，但应在委托合同或转让合同中明确约定，否则视为未转让。对署名权、保护作品完整权不得转让。因为署名权是表明作品创作人的权利，作品一经创作完成，作者身份就已经确定下来了，不能再发生变化。而保护作品完整权是保证作品的内容、思想的完整性，保护作品不被他人丑化，不被他人作违背其思想的删除、增添、割裂、篡改、曲解或其他损害性的变动，而作者是作品的创作人，只有他最了解作品的内容、思想等，同时在对作品进行修改时也会直接影响到作者的名誉、声誉等，所以只能由作者享有，不得转让。
2.应明确只要委托人在使用委托作品时没有超出正常的、合理的使用范围，也没有损害公共利益和受托人的名誉等，受托人必须允许委托人使用，但可以获得合理的报酬等。
首先，委托者（主办者）在征集作品时其主要目的就是为了要得到所征集作品的著作权从而对作品进行使用。
其次，通常应征作品获得成功并不仅仅是作者和作品自身的原因，而很重要的原因是由于委托人自身所具有的特殊地位（如具有较大影响力的一些组织、团体、公司等）以及其所做出的广泛宣传、报道等才使作品具有极大的知名度大，较高的社会影响和社会价值。
所以，如果在委托合同中没有明确约定委托作品的著作权归属的情况下，一律将委托作品的著作权全部归于受托人，可能会导致不公平，会严重损害委托人的利益，同时也可能会使受托人获得一些不当利益。虽然，在实践中认识到了在立法上的欠缺，并且2002年最高人民法院在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释解释》中的第十二条规定：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的适用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品的范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。” 但由于对该条所规定的“委托创作的特定目的范围”，委托人和受托人在发生纠纷后，常常会产生较大的分歧，导致在实践中在认定上有一定的困难。同时，由于该条没有对“委托创作的特定目的范围”以外的使用该如何处理进行规定，所以在这种情况下受托人即著作权人就有权要求委托人停止使用委托作品。
而且在立法中，对政府为委托人的情况下予以了保护，那么对其他的委托人是否也应该给与适当的保护呢？
所以，应明确只要委托人在使用委托作品时没有超出正常的、合理的使用范围，也没有损害公共利益和受托人的名誉等，受托人必须允许委托人使用，但可以获得合理的报酬等。以便能够更好的保护委托人的利益。
3. 当委托人为国家机关，在将委托作品转化为国家机关文件而不再受著作权法保护时，应保留受托人即作者表明身份的署名权，除非受托人明确表示放弃其权利。
因为作者即受托人通常并不是国家机关的工作人员，也就不是履行其职务行为，更不是代表国家机关行使管理职责，也不是代表国家意志。只是由于其接受委托向国家机关转移了作品并被国家机关确认成为国家机关文件的一部分，从而丧失了著作权。在这种情况下，特别是在征集启事中或委托合同中没有明确约定的情况下，如果一律取消受托人的全部著作权包括署名权。一方面对受托人来讲不公平，因为通常情况下，当作者即委托人转交作品时期并不知道其转交给国家机关后就会丧失一切权利。另一方面，也是最重要的，这种规定可能会严重影响作者接收国家机关委托、向国家机关转交其作品的积极性。因为作者通常最在意的是表明其身份的权利即署名权，而一旦接收国家机关委托、向国家机关转交其作品后，连最基本、最重要的权利都丧失了，必然影响其积极性，从而导致国家机关难以获得更多、更好的作品，对双方均产生不利影响。
所以，在这种情况下应该考虑给与受托人的人身权适当保护，如以某种适当的形式表明其作者的身份即保留受托人表明身份的署名权。
此外，在实践中，我们还应该注意结合其他的法律来处理委托人与受托人之间的纠纷。因为委托作品是一个复杂的法律关系，可能并不是一个简单的委托合同的关系其中还会涉及到其他一些法律关系。比如，前不久昆明中级人民法院在一起婚纱照纠纷中判决认定：婚纱照所有权都归新人。虽然，影楼在《摄影预约单》中，基于行业惯例而规定“未选中之影像作品及传统底片、样片著作权归公司所有。”，对委托作品的著作权进行了约定；但由于影楼与新人之间不仅仅是委托合同关系同时又是加工承揽合同关系，新人作为定作人按约定交付定作费后，即享有接受承揽人制作成果并对制作成果享有所有权的权利。此时，就不能仅仅依据著作权法的规定，还必须依据合同法和民法通则的有关规定来综合考虑，确定二者之间的权利和义务关系。
也就是说在处理委托作品中委托人和受托人之间关于著作权的纠纷时，应该注意把握这样一个原则：将著作权划分为财产权和人身权，对委托人重点保护其对委托作品的占有、使用权和获得财产利益的权利，而对受托人重点保护其对委托作品的署名权、修改权等人身权权利。
因为，在订立委托合同时，委托人一般都表明其主要目的就是要占有、使用委托作品，并通过该行为获得一定的社会效益、财产利益。而受托人在转让其作品时实际上就是对委托人的一种认可，同时由于受托人一般会因此获得一定的报酬，其财产利益得到了一定的满足，所以受托人更重视对其人身权的保护。同时，对委托人取得作品后，主要是要保证其能够通过对作品的占有、使用，增强、扩大在公众中的影响，至于其是否使该作品的作者，通常并不为公众所关注、并不影响其目的的实现。比如，许多广为人知的商标、广告词，我们通常只知道它的使用者而并知道他的创作这是谁！所以委托人更重视对其对委托作品的占有、使用权和获得财产利益的权利的保护。
总之，因为在委托作品中委托人和受托人之间是一个复杂的法律关系，我们在处理委托人和受托人之间的纠纷时，要综合、全面地进行考虑，从而能够更准确地确定二者之间的权利和义务关系，能够更好地平衡二者之间的利益，更符合著作权法的立法原意，更有利于作品的创作和广泛传播。
注释：
1 熊英、袁毅超主编：《知识产权全攻略》，机械出版社2005年1月第一版，第135～137页。
2 熊英、袁毅超主编：《知识产权全攻略》，机械出版社2005年1月第一版，第73～75页。
3 李明德、许超著：《著作权法》法律出版社2003年第一版，第155页。
4 郭庆存编著：《知识产权法》上海人民出版社，2002年4月第一版，第94～95页。
5 程永顺主编：《知识产权法律保护教程》知识产权出版社，2005年第一版，第158页。
6 程永顺主编：《知识产权法律保护教程》知识产权出版社，2005年第一版，第159页。
参考文献：
1.刘稚：《著作权法实务与案例评析》，中国工商出版社2003年版。
2. 柳经纬：《知识产权法》，厦门大学出版社2002年版。
3. 王利民：《知识产权法学》，中国财政经济出版社2002年版。
4. 熊英、袁毅超：《知识产权全攻略》，机械出版社2005年版。
5. 李明德、许超著《著作权法》法律出版社2003年版。
6. 郭庆存：《知识产权法》上海人民出版社，2002年4月版。
7. 程永顺：《知识产权法律保护教程》知识产权出版社，2005年版。 委托作品著作权法律属性解析 (转载） (2011-10-27 11:44:47)转载▼