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作者：朱瑾 国家知识产权局保护协调司处长；许谅亮 国家知识产权局专利局材料工程发明审查部
今年4月1日向社会公开的《专利法修改草案（征求意见稿）》第71条，旨在遏制网络专利侵权行为多发态势，切实加强电子商务领域的专利保护。条款明确了网络环境下相关专利侵权中网络服务提供者的法律责任，要求网络服务提供者承担与其能力相匹配的法律义务，同时就网络服务提供者执行专利行政部门决定、制止专利侵权行为的义务做出规定，从而使相关各方作为有法可依。从客观情况来看，随着互联网技术的高速发展、电子商务规模不断扩大，网络环境下实施侵犯专利权的行为也越来越多，对专利权人合法权利以及市场秩序正常运行造成了极大冲击和影响。一些大型电子商务平台每年都会收到并处理大量的专利纠纷投诉，但网络服务提供者在相关专利侵权中的法律责任和义务尚不够明确；对于鼓励和支持权利人在互联网环境下采取有效方式进行维权也没有相应的导向；同时，对于遏制侵权多发态势、提高专利纠纷处理效率、缩短处理时间，各方也提出了迫切需求。
为充分了解社会诉求、明确立法导向，国家知识产权局组建了相关专题研究工作组。研究工作组围绕互联网环境下专利保护现状、电子商务平台、权利人和利害关系人以及网店经营者等市场主体在专利保护方面的主要诉求、行政执法在网络环境下的专利保护中如何更好地发挥作用等问题开展了系列调查研究，得出以下主要认识和结论。
（一）互联网环境下专利保护的主要特点
调研发现，互联网环境下专利侵权纠纷迅速增长，呈现出多发、频发、快发的态势，而纠纷高发区集中在电商领域。具体到电商领域的专利保护，主要表现出以下特征：
一是专利侵权行为更为多发，侵权判定更加复杂。由于网络环境的全面覆盖性及网店经营的低门槛等因素，与实体市场相比，电商领域专利侵权行为表现出更为多发、快发的特点， 特别是对于“闪创新、微创新”商品，往往专利商品一上市，就有大规模的侵权仿制行为出现，短时间内即给权利人正常经营造成较大冲击。同时，相比著作权、商标等其他知识产权类型，专利侵权判定的专业性要求更高，在网络环境下，往往无法接触商品实物，仅靠网店经营者公开的图片或文字信息去判断是否存在专利侵权，其复杂性更高、难度更大。
二是专利侵权纠纷投诉多， 影响大。网络环境下，产品更易扩散，对于一些季节性商品，其市场生命周期非常短，如果不能及时处理，造成的损失往往无法补救，权利人和利害关系人对纠纷处理的效率寄予更高的期望，希望能在短时间解决问题。在实践中，除了请求行政执法和提起司法诉讼外，权利人和利害关系人发现涉嫌专利侵权行为时常常向网店经营的“直接家长”–电子商务平台投诉。电子商务平台，尤其是大型电子商务平台，每年都会收到大量的知识产权纠纷投诉。以淘宝网为例，数据显示，其2013年受理的知识产权投诉861万件，同比增长35.6％，其中专利纠纷约51.7万件，日均专利纠纷处理量将近1420件。而且，专利投诉往往涉及面广，影响范围大。很多时候，投诉所涉链接和商品数量多，影响很多网店经营者的经济利益和市场声誉，有时可能直接导致其经营的终结。例如，某权利人以“汽车后备箱垫”实用新型专利向淘宝网提起侵权投诉，投诉卖家7000家，涉及商品36万件，遍及十多个省市的网络卖家。
三是电子商务平台重视维护经营秩序，在知识产权保护方面努力作为。从网络服务提供者自身作为看，国内主要的电子商务平台都在建立和不断完善知识产权保护体系。其采取的具体措施可归纳为四个方面：①建立消费者维权机制与处理措施，包括制定消费者保护的基本流程、建立消费者保障服务体系、设立网购基金对消费者权益进行保证等；②完善电子商务平台的知识产权保护规则，包括规范知识产权用户协议、建立电子商务平台对网店经营者的管理模式等；③加大对知识产权保护方面的投入，包括建设知识产权保护及运营团队、与国内外品牌商建立战略合作模式、建立商品抽检制度、协助司法机关侦查办案、联合权利人开展打击侵犯知识产权和制造假冒伪劣产品专项活动、对权利人和消费者进行知识产权保护的教育宣传工作等；④设立知识产权纠纷投诉受理平台，主动接受纠纷投诉。
四是行政执法部门主动服务，积极指导纠纷处理。对于电商领域出现的知识产权保护新问题， 行政执法部门密切关注并采取有效解决措施。在大力加强对电商领域侵权假冒行为打击力度的同时，积极为相关电商平台解决网络知识产权纠纷提供业务指导。以知识产权系统为例，2014年5月，国家知识产权局启动电商领域专项行动，截至10月底，已办理电商领域专利侵权假冒案件2700余件。办案过程中，针对不同情形，采取不同处理方式：①对于明显侵权行为，指导电子商务平台，根据合同约定，快速删除或屏蔽侵权产品链接；②对于较为复杂的侵权行为，电子商务平台根据有关维权中心出具的侵权判定咨询意见书，尽快删除或屏蔽侵权产品链接；③对于疑难的、争议较大的专利侵权行为，直接由相关地方知识产权局立案调处。浙江省知识产权局与阿里巴巴(中国)网络技术有限公司、淘宝公司开展合作，在淘宝系统专门设立处理界面，就交易平台在解决网络专利纠纷投诉案件中提出的“业务指导意见”的请求，提供业务指导。杭州市知识产权局与淘宝网共建中国（杭州）知识产权维权援助中心维权援助工作站，建立了电子商务平台知识产权纠纷的快速处理机制。
（二）现行法律规定及适用
就目前法律规定看，专利法及其实施细则未对第三方发生侵犯专利权行为时，电子商务平台经营者应该承担的法律责任进行规定，平台经营者是否构成侵权并不明确。司法实践中适用较多的是《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款，即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”和“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。
尽管电子商务平台一再强调其为单纯的网络服务提供者，但在网络专利纠纷中，不乏有专利权人将其作为侵权主体起诉并要求赔偿。从结果来看，虽然法院大都判定电子商务平台经营者无需承担侵权赔偿责任，但也有少量案件，如“郝军诉深圳旋唯、浙江天猫外观设计专利权纠纷案”，法院判决平台方应承担停止侵权的法律责任。法院审判过程中，对于电子商务平台经营者应承担的义务范围也未达成一致，相似情形下，对于《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款适用不一，即应适用“通知”还是“知道”的尺度不一，通常是由于权利人的证据不足才判定电子商务平台经营者无需承担责任。
（三）面临的主要问题及诉求
一是电子商务平台经营者的法律地位、义务和责任不明。具体到电子商务领域的专利侵权纠纷，电子商务平台经营者的义务和责任并不明确，在平台运行过程中，存在大量专利侵权纠纷，对于一些大型平台方而言，其已经在承担接收侵权投诉–“通知”、判断专利侵权与否并采取必要措施的实际义务，却没有可依据的操作指引。由于专利侵权判断的专业性和复杂性，网络服务提供者不清楚尽到何种程度义务可以免责、不明确采取必要措施的合理时机、不了解未尽义务时应承担何等法律责任，平台方既面临“既承担审查之实，又未被告知审查之准绳”的两难处境，也有可能滥用删除、屏蔽、断开链接等权利；对于专利权人和利害关系人而言，不清楚何时应发出“通知”以及如何发出“通知”，可能导致专利权无法得到及时有效保护；对于平台内经营者而言，则存在被错误采取必要措施致使合法利益受损的可能性。
二是《侵权责任法》适用到网络专利侵权纠纷有诸多细节需要明确。依据《侵权责任法》的相关规定，如需电子商务平台经营者承担法律责任和后果，需认定其是否存在过错。而现行《专利法》则规定，未经许可实施专利权的行为，无论是否出于故意，均被视为侵犯专利权，不以严格的“过错责任原则”为前提。按照特殊法优于普通法的原则，针对具体的专利权侵权行为，如果专利权人要求适用现行《专利法》而非《侵权责任法》，则电子商务平台法律地位的不确定性极容易导致其义务和责任边界的不确定。同时，《侵权责任法》中虽然规定了网络服务提供者的基本义务及相应法律责任，然而对于具体操作中“通知”、“知道”等的准确定义及相应规范并不完善，缺乏细节性的解释。例如，何为被侵权人有效或者合格的“通知”、哪些属于必要措施、“知道”的含义、何种情形下适用“通知”规则及何种情形下适用“知道”规则等需要进一步明确。在实践中，权利人对“通知”的真实性承担何种责任，是否可以允许卖家提交“反通知”，以及提出“反通知”后平台服务商的法律责任如何发生变化，电子商务平台因为错误“通知”而做出了有损网店经营者合法利益的措施时是否承担责任等，都未明确。
相关各方发出强烈呼吁，希望能完善法律制度、明确责任义务、规范操作方式，同时拓宽救济渠道、提供更多的维权选择。例如，阿里巴巴集团表达了及时获取侵权判定咨询意见支持的诉求。京东建议引入调解机制，充分发挥行政部门的作用，提高纠纷处理效率。
综合考虑电子商务领域专利保护现状和问题，兼顾电子商务平台经营者、网店经营者、权利人和社会公众等各方利益诉求，本次《专利法》新增第71条在遵循《侵权责任法》“通知－删除”规则的基础上，充分借鉴相关领域成熟做法，首次明确了以电子商务平台经营者为代表的网络服务提供者在相关专利侵权中的法律责任，同时，为发挥行政执法优势，建立快速、便捷的网络专利纠纷解决机制，建议就网络服务提供者执行专利行政部门决定、制止专利侵权行为的义务做出明确规定。