合肥知识产权律师网
【来源】《人民司法（应用）》
【年份】2010
【期数】第9期
【页码】91
文/湖南省长沙市中级人民法院知识产权和涉外商事裁判庭
我国民事诉讼法中规定了诉讼证据保全制度。在知识产权诉讼中，诉讼证据保全更是常见，几乎成了一种独具特色的取证制度。申请人(一般是原告)往往在起诉的同时即提出证据保全申请，请求人民法院对存放于被告处的某类证据采取保全指施，以便于审理的开展，比较常见的是提取和固定侵权物。从某种意义上说，证据保全制度在知识产权司法实践中得以普遍执行，客观上确实有助于保护权利人的权利，体现了“倾向于保护权利人”这种价值取向，促进了知识产权司法保护的发展。在很多案件中，证据保全成功与否，直接决定了案件的胜负。因此，法院对证据保全的执行能力甚至成了当事人选择管辖的依据之一。在我院审理的知识产权案件中，近五成提出了证据保全。但随养审判工作的展开，在积累经验的同时，我们对证据保全所带来的一些负面效应同样深有体会，因此对知识产权诉讼过程中的证据保全制度进行了一些总结和思考。
一、常见的证据保全对象
在我们审理的案件中，常见的证据保全申请主要是针对提取侵权物、固定侵权现场、提取财务账簿三类。
(1)有关提取侵权物的请求一般又分三种形式。
申请人已通过如购买或公证购买等其他取证方式取得证据，为进一步确定物证与被申请人之间的关系，而请求法院进行证据保全，以免被申请人在诉讼过程中否认与该侵权物的关系。如德芙巧克力不正当竞争案中，原告已在高桥市场公证购买了侵权产品，但担心被告不承认侵权商品系其生产，故提出证据保全申请，请求人民法院在现场提取物证，固定生产场所，以进一步确定被告系侵权产品的生产商这一事实。
申请人因主观原因无法取得侵权物，直接提出申请，要求保全侵权物证。理由往往如:被控侵权物过于昂贵，无法购买，单纯拍摄图片又不能证明侵权事实的存在，因此申请人民法院进行证据保全。这种情况往往发生在知识产权权利人经济条件比较差或律师全风险代理的案件中。
申请人因客观原因无法取得侵权物而提出证据保全申请的。例如，被控接权物体积过于庞大或无法移动，现场情况又无法进行公证取证。在一起涉及大型游乐机的专利案中，原吿的专利权利要求包含有供给水设备，而这些设备都是隐藏在游乐机内，虽然该设备不容易被移走，但原告无法对设备内部进行公证取证，即使另行购置—台同款游乐设备，也无法证明新购的设备与被控侵权产品具有完全相同的技术特点，原告因此提出证据保全申请。在另一起涉及烟囱排气设备的专利案中，被控侵权的产品被安放在烟囱内部，不进人烟囱底部无法取证。显然，这也是公证取证无法完成的任务。
(2)有关固定侵权现场的申请种类。
侵权行为与特定场所相关，且不可恢复。在邱某系列专利侵权案中，专利权人邱某持有的专利涉及空心楼板技术，而空心楼板一旦浇铸完成，除非破坏楼板，否则根本无法事后取证，因此，邱某的所有专利侵权案，均提出了证据保全申请。由于邱某围绕着空心楼板申请近千项专利，其技术保护范围极为广泛,因此引起的反弹也非常大。从他的第一起案件开始，针对法院证据保全的非议就不断，在邱某的“专利池”形成之前，各地不同的当事人串通起来上访告状的事时有发生。
侵权行为发生在特定场合，且容易被破坏，不可重现，这种情况，最典型的表现就是对于软件侵权现场的固定。在微软软件著作权侵权案中，原告发现被告在其营业的电脑上使用盗版的windowsXP、office2003等软件。原告无法对侵权证据进行固定，而起诉后这些软件也很容易被删除，遂在起诉的同时申请证据保全。
(3）涉及赔偿数额确定方面的证据，主要是财务账册等。
这种申请是知识产权案件中最为常见的请求，又分成两种情况：原告已搜集了与被告销售或利润相关的资料，例如网站公布的数据、报驰名商标或著名商标的证据、纳税的证明、证券商公开的财务信息等。为避免被告否认数据或来源，进一步请求法院进行证据保全。除此之外，绝大多数的情况是原告没有提供任何有关被告获利的证据，为了追求高额赔偿而申请证据保全。
二、对证据保全申请的审査和处理
对于一项诉讼申请的审査，申请人的主体资格是必不可少的。这一点与其他民事案件的主体审查也没有什么不同，与知识产权法律规定的主体资格相适应即可，在此不再赞述。
对于形式要件的要求，民事诉讼法本身并没有对证据保全进行单独的规定。在知识产权法律体系中，最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第3条规定了诉前证据保全的形式要件,包括应当以书面形式，并载明如下内容:当事人及其基本情况；申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；请求保全的证据能够证明的对象；申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。就这个规定而言，既然是诉前证据保全，相关的材料上当然要列明申请的主体、对象、内容、执行地点等，这与任何类似文件的要求是一样的。事实上，关键仍然是对“证据可能灭失或者以后难以取得”和“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”的把握。
“证据可能灭失或者以后难以取得”这条规定与民事诉讼法第七十四条的规定是一致的，但无论是司法解释还是民事诉讼法都没有对此作更明确的规定，例如到底是因证据本身的性质还是因侵权人故意毁损的原因导致证据灭失?在理论上，这个问题可以进行深度思考，但在司法实践中并没冇深究其区别。一般情况下，任何可能导致证据灭失的情况，我们都视为符合这个要件。证据保全条件的把握，我们紧扣两者的结合，即要求申请人对证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集进行说明。然而，同时符合这两个条件，只是我们审査证据保全的条件之一。另外，我们结合民事诉讼关于举证责任的“谁主张，谁举证”原则进行审査。原告主张被告的行为构成侵权，应当对被告实施了侵权行为进行举证。这是侵权之诉的基本要求，也是原告无法逃避的举证责任。因此，我们在这个环节上的认识是，涉及侵权的基本事实，一般不属于证据保全的范围，否则，若没有保全到相应的证据，原吿就必然败诉，这样就有可能陷人帮原告打官司的范围了。
前文提到了一些当事人确实无法取得侵权证据的情况，在那些情况下，不采取相应的证据保全措施，可能会导致原告根本就无法维权，也不符合知识产权法律制度的价值取向和立法要求。因此，我们一般要求知识产权权利人在就基本侵权事实提出证据保全申请的时候，必须提供初步的证据。即使证据保全未取得相关的证据，但人民法院依据初步证据的证明程度和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规则)第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。” 我们强调认为，证据保全不能作为原告赢与输的关键证据，除非权利载体具有相当的特殊性质。更重要的是，法院不能因为当事人的无端猜测而充当探路者的角色。因此，在对“可能灭失和以后难以取得”这个条件没有法定限制的情况下，在司法实践中，我们着重考査两个因素：一是对于初步证据的审査和对于当事人是否能自行取得的审査。初步证据的标准是能证明某事实是否发生，能否自行取得的标准是看当事人是否已穷尽了取证措施。对于自行取得这一标准的控制，与“初步证据”的程度有很大关系，所以两者的标准总是结合起来考察的，以下举例说明。
初步证据证明力强的德芙不正当竞争案。该案中，原告已公证购买了侵权产品，但原告考虑到仅凭侵权产品上标注的生产厂家就起诉，恐被告矢口否认侵权产品系其生产，被告甚至有可能说这是假冒其厂名的商品。因此，原告提出了证据保全申请，请求人民法院对被告的生产现场进行固定，并提取侵权产品。在审査该申请时，我们考虑到原告的这种担忧是现实存在的，且原告即使能潜人厂区，其拍摄的照片或取得的物证也缺乏其他证据予以证明,被告如果否认，同样不能与公证取证形成对应关系。因此，我们认为，原告所提交的证据已符合初步证据的条件，因此尽管原告还可以通过直接向厂家订货等方式证明厂家与侵权产品之间的对应性，但由于公证购买的侵权产品上有明确的生产者标注，也就是说属于证明力较强、指向明确的初步证据,在这种条件下，对于无法自行取证的条件可相应放宽，以免当事人承担过多的举证责任,故同意了原告的证据保全申请。
初步证据证明力弱的审查。在某著作权侵权案中，原告诉某学校收藏了盗版图书，构成著作权侵权。原告提出证据保全申请，初步证据是一份记载了在被告图书馆网页上列的侵权图书名称的公证书。原告认为，该网站记载的侵权图书的书名、作者均与其享有著作权的作品相同，但不是原告委托的出版机构出版，系盗版图书。在讨论该案是否符合证据保全的条件时，出现了不同的意见。一种意见认为，被告的网站上承认了有这本书的存在，应视为自认原告已提交了正版出版物，证明网页上记载的作品系非法出版物，原告已完成举证义务，且原告无法自行取得，可能导致诉讼过程中被告毁灭证据，应同意原告的请求，进行证据保全。另一种意见认为，在著作权侵权案件中，仅凭书名和作者名是无法进行侵权比对的，内容比对是必要的程序。盗用他人书名和作者名与盗版作品系不同的法律概念，有不同的法律后果。在现实中，也确实出现过与畅销书同名同作者但内容完全不同的新型“搭便车”案。如市面上就出现过书名和作者完全相同的《地球是平的》一书， 但内容和出版单位完全不同，正版出版方对此非常恼火，却又束手无策。在没有取得侵权物，也无法通过其他途径对证据进行初步比对的情况下，不能仅凭证据规则第75条的规定推定侵权事实存在与否。也就是说这种初步证据证明力弱。同时，原告从未进行任何从图书馆借阅的尝试，也不符合无法自行取得的条件。在初步证据证明力弱的情况下，对于原告的取证能力就应当严格要求。否则，如原告因证据保全未能取得物证而败诉的话，其原因必然是原告就侵权事实举证不能。深究一下，到底是原告的取证能力差，还是法院的执行能力差呢？这个问题，把法院与官司的胜负联系在一起了，是否符合程序正义的要求呢？
现场客现上无法保存的情况。在邱某系列专利侵权案中，由于其专利的特殊性，一旦楼板浇筑完成，现场就不可复原，相关的技术特征也就无法进行比较。因此，该案原告必提证据保全申请。在审理该系列案的初期，对邱某的证据保全申请，我们一般都予以同意。从客观上说，邱某的专利得到保护并最终形成中国第一个“专利池”，与各地法院的强有力的证据保全措施是分不开的，这也算是司法推进技术发展的一个典型。随着认识的不断丰富和提高，对于邱某案的证据保全申请，我们也从一般同意其证据保全申请到同样要求其提交证明侵权的初步证据（根据多年的审判经验．当事人确实无法自行进人施工工地进行拍照、取证）。从目前来看，我们认为．就其专利而言，其发明点集中在楼板或构件的结构特征上，对于这部分事实，原告可以通过长焦相机等远程取证方法，经过公证取得初步证据。这样，原告提交公证书，不仅提交了初步证据，还注明了侵权发生的具体地点和时间，相关工程的参与人情况也会有记载。
侵权物性质导致容易被毁损或破坏的情况。这种情况在软件侵权案中最为常见。在目前的计算机技术条件下，删除和重新安装软件通过简单的操作即可完成。在软件侵权案中，只要侵权人有所警觉，就能在很短的时间内删除相关软件，使著作权人无能为力。例如微软的软件著作权案件中，尽管微软方声称可以通过软件侦测到特定网络侵权产品的数量、名称等情况，但该取证软件和方法的合法性本身即存在问题，在目前情况下，不宜直接作为侵权证据使用。微软的维权诉讼．仍是通过证据保全进行取证。在我们办理的一起微软著作权案中，微软方提出了证据保全申请。即使考虑到软件的特点导致这类案件离开了证据保全，著作权人根本无法维权这种情况，我们仍然认为，软件案件的这种特殊性只是证明了权利人确实无法自行取得，并不能因此免除权利人提交初步证据的义务。权利人提供了其多次派遗调查员至被告营业场所的证据，提交了被告向版权管理机关提交的盗版自查表等证据，证明在被告的营业场所确有使用盗版软件的情况。我们因此认为，该案符合证据保全的条件。
对于财务资料保全中请的审查。此类证据往往涉及侵权程度的认定，与原告的索赔请求即经济利益最其密切联系．因此对于此类证据的调取应当更加慎重。知识产权诉讼大部分是侵权诉讼，我们的理念是知识产权人理应通过实现知识产权的经济价值获利，而不是以诉讼索赔作为主要经济来源，因此，可以认为停止侵权是此类诉讼的最为直接的诉讼效果，索赔并不是最终目的。从这个意义上说，与停止侵权相比，赔偿数额的确定更像是锦上添花。这方面的举证责任，理应由原告自行提供。在实践中，我们对这方面的初步证据要求更加严格。对于就侵权产品的销售等未提供任何证据的情况下，就贸然提出对财务资料的证据保全申请，直接驳回其申请。对于其他条件符合证据保全申请，而附带提出保全财务材料的．也可以根据案件的具体情况区别对待。对于原告已搜集了与被告销量或利润相关的资料，例如网站公布的数据、报驰名商标或著名商标的证据、纳税的证明、证券商公开的财务信息等作为初步证据的，一般同意其申请。从某种意义上说，这种证据保全申请事实上对被告同样有利。一方面，宜传中的数据往往有夸大的情况，取得被告的实际财务资料，本身也可以使判决结果更接近于客观事实；另一方面，被告在宜传资料上的数据，也可以认为是一种自认，被告要否认这种数据的真实性，需要举证反驳。证据保全只不过是要求被告当场提供反驳证据，以保证这些反驳证据材料的真实性，对被告本身并无更大的损害。对于涉及商业秘密的证据保全申请的市查。司法实践中，以诉讼为目的打击竞争对手的情况很常见。从实体上说，这种情况属于滥用诉权，但伴随着证据保全的成功，被申请人的商业秘密往往被公开或被申请人知晓，从而丧失竞争优势。这种情况．并非通过追究当事人的责任可以补救。对于涉及此类情形的证据保全申请，我们的做法是，发现有此类苗头或被申请人在保全过程中提出了确有依据的置疑时，执行法官应当将相关情况记人笔录，并要求被申请人对商业秘密的范围进行划定。然后根据该范围把取证的结果封存，并指令被申请人就其商业秘密的性质提交证据，同时要求原告就该类证据的必要性和关联性进行说明，由被申请人就此进行专门的答辩。法院根据双方的答辩审查所谓的“商业秘密”，对明显与本案无关的内容予以排除。对从形式上审查确与本案有关的内容，由申请人及其代理人出具保密声明。
三、现行证据保全制度存在的问题及对策
证据保全依当事人申请而为之，取得的证据属于当事人的证据。无论从民事诉讼的“谁主张、谁举证”原则，还是从当事人诉讼权利平等的原则，证据保全制度都不应当是民事诉讼中常用的举证制度。在知识产权诉讼中出现的证据保全适用频率高、保全对象集中这种现象，引人深思。一方面是因为知识产权本身的性质即无形性使证据具有隐蔽性和易灭失等特点，另一方面也因为知识产权权利人利用了证据保全力度大、公信力高、成本低（诉讼收费调整后，这种低成本的优势逾见突出），关键是当事人能借用人民法院的司法公权力介人本应由当事人自己完成的举证任务。审判法官直接参与证据保全，过早地与被告形成对立关系，使被告一开始就对法官的公正性产生怀疑，不利于案件的审理。另一方面，在保全过程中往往会遇到当事人不配合的情况．伴随着冲突的出现，可能采取一定的强制措施。虽然法院的这些强制措施都有法律依据，但在当前的司法环境下，也同样会引起旁观者或不知情者的反感，从一定程度上说也不利于法院公正司法形象的树立。申请人动辄申请证据保全，以减轻自己的取证成本和提高证据的证明力，确实存在着把法院当成取证工具的现象。维权成功，被告会认为法院一开始就在帮原告，有失公正；维权失败，原告又会认为是法院的证据保全不力导致其败诉，法院和法官被动地承担了过多的责任。尽管各地法院都对证据保全设置了审查门槛，仍然无法彻底消除被申请人对法院的不信任。就现行证据保全制度而言，在知识产权诉讼中，证据保全具有以下弊端。
就申请人而言，由于有关证据保全的法律规定过于含糊，没有细化、明确的定量或定性标准，导致司法尺度不一，容易引发当事人对法院有因案因人而异的误解。在现行制度之下．人民法院准许或不准许当事人的证据保全申请，都没有明确而细致的标准。我院在审查证据保全时，一般会跟当事人谈话，制作笔录。谈话的内容包括要求当事人提供被保全证据明确存在的证据、当事人为自行取证进行的尝试等，并告之证据保全取得的证据如对申请人不利．申请人也不得不适用。例如在当事人提出对财务资料进行保全时，我们会明确地告之当事人，如证据保全取得的财务资料比当事人预期的要少，当事人不得拒绝使用该证据，而转而请求适用更高的定额赔偿。我们这么做的理由：一是尽管证据保全依当事人申请进行，但保全的证据应当具有必要性和不可或缺性．且由于人民法院公权力的介人，证据保全的对象已被固定；二是知识产权侵权赔偿机制中，定额赔偿的适用条件是权利人损失或侵权人获利无法查清。取得了相应的证据，就不符合定额赔偿的适用条件了。这样可以避免申请人仅凭猜测就申请证据保全，滥用公权力。
被告的诉讼地位决定了其对证据保全这种取证方式会产生排斥和反感。知识产权诉讼已为维护原告的权利设置了相对有利的机制．例如定额赔偿制度是其他民事诉讼所没有的。在没有任何证据的情况下，在其他民事诉讼中，原告的赔偿请求应予驳回；但知识产权诉讼中，原告可以通过定额赔偿制度获取适当的赔偿。在这种情况下，原告仍然要求通过司法公权力取证，被告的排斥心理也可以理解。而被告的抗拒往往会使现场出现冲突，法院适用或不适用强制措施，均可能导致今后审理的困难。措施有力，被申请人会认为法院偏帮一方．从而与法院产生对立情绪；措施无力，被申请人会更漠视法院和法律的威严，申请人还会产生对法院执行能力的不满。
证据保全可能使法院承担过多的、额外的社会责任和压力。就民事诉讼制度而言，中国的法官除了查明事实、依法判决之外，还承担了构建和谐社会、协调解决社会矛盾等责任，在知识产权诉讼中频繁出现的证据保全又使法院直接参与了本应由当事人解决的证据问题。证据保全成功，是当事人运用证据成功，还是人民法院证据保全成功？证据保全失败导致失利，是当事人因举证不能、证据能力不足理应承担的后果，还是人民法院保全能力不足，导致当事人败诉？这个问题是客观存在的，不同的法院不同的法官在执行过程中处理问题的方法不同，结果会相差很远。证据保全的成果由当事人享有，证据保全失败的评价指向法院，显然是不公平的。
司法资源的浪费。新的诉讼收费办法出台后，大幅降低了诉讼费用的收取，切实减轻了当事人的负担，收支两条线的管理模式也杜绝了法院乱收费的可能。证据保全收费没有具体的规定，如果按非财产件无标的案件收费的话，30元l件，即使按财产性案件保全收费，也是5000元封顶。而法院为证据保全往往需要运用车辆、2名以上的执行人员，多数情况下还需要法警支持，异地执行费用更高。从收费与支出的不对称可以简单地看出．当事人在利用属于公权力范畴的司法资源以满足其私利。（执笔人：余晖）