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作者：张季 湖南思博达律师事务所
来源：知产力
引发思考的一起真实案例：A公司是国内知名文具企业，其从2003年开始生产一款型号为“005”的中性笔，经过长期的宣传和销售，该款中性笔在市场上获得了较高知名度。2007年A公司将“005”在笔类商品上申请注册商标，2010年该商标核准注册。2014年，A公司发现B公司在其生产销售的中性笔上亦将“005”作为型号使用，并在产品包装上突出使用“005”。A公司认为B公司的行为已经侵犯其“005”注册商标专用权，遂向法院提起诉讼。
法院审理认为，1、B公司对“005”的使用是型号区分意义上的使用，并非商标意义上的使用；2、B公司在使用“005”的同时，标注了自己的企业名称和注册商标，不会导致混淆；3、A公司将“005”仅作为型号使用，没有作为商标使用。据此，法院认定B公司的行为没有侵犯A公司“005”商标专用权，判决驳回A公司诉讼请求。
A公司不服一审判决，提起上诉。上诉理由主要有：1、A公司经过长期的使用和宣传，已经赋予“005”特别的显著性，B公司使用相同的005作为中性笔型号，具有攀附A公司商誉的故意。2、B公司突出、醒目的使用005，超出了作为型号正当使用的范畴；3、B公司使用005的行为虽不会造成商品来源混淆，但会导致相关公众误认为B公司的005产品系A公司授权，或者与A公司有合作、联营等特定联系，构成商标混淆。
在二审审理过程中，A公司与B公司达成和解。①
本案最终和解结案，算是较为和谐的解决了这起纠纷。但该案引发争议的关于型号与商标的冲突问题却没有一个定论，不免有些遗憾。与上述案例类似，在珠海格力电器股份有限公司（简称格力公司）诉广东美的制冷设备有限公司（简称美的公司）“五谷丰登”商标侵权纠纷案中，涉案商标“五谷丰登”用作区分不同规格的空调，同样具有型号属性。此案虽经两级法院审理已经尘埃落定，但对于型号与商标的冲突仍存在一些争议。其实，在市场环境中，型号与商标均是具有识别作用的商业符号，各自有着不同的功能。但在某些情况下，特别是当型号作为商标注册后，两者的界限如何区分，企业应当如何使用和保护此类商标，着实值得思考。
一、型号与商标的关系
1、型号、通用型号和商标
型号即产品型号，用来表示产品的尺寸、功能、规格以及性能、原料等特点。根据制定型号的标准不同可分为通用型号和非通用型号。通用型号包括法定通用型号和约定俗成的通用型号两种。以服装型号为例，国家强制标准规定的法定服装型号表述方式为“号/型”，如165/88A，而“S”、“M”、“L”等型号则为约定俗称的服装通用型号。非通用型号是指由企业自行编制的型号。
我国《商标法》第十一条第一项规定，“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”标志不得作为商标注册。此处规定的型号是通用型号还是包括非通用型号在内的所有型号呢？国家商标局和商标评审委员会联合制定的《商标审查标准》中指出：“本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称”，并在示例中明确“仅有指定使用商品的通用型号”的不得作为商标注册。因此，从商标行政机关的角度看，《商标法》禁止在本商品上作为商标注册的是通用型号，具有商标显著性的非通用型号可以作为商标进行注册和使用。同时，根据《商标法》第十一条第二款的规定，经过使用取得显著特征，并便于识别的通用型号，也可以作为商标注册。②
此外，在司法判例中，有些标志虽然不是本商品的通用型号，但对于申请商标指定使用商品的相关公众而言，易将其作为型号识别，这种标志也会被禁止注册。如奥迪公司申请注册的“R8”商标，就被法院认为“用于描述相关车型，难以起到区分商品来源的作用。”③
需要说明的是，本文讨论的型号商标是指同一来源下使用在同一类商品上区别不同规格或市场定位商品的商标。如果是在同一来源下的不同类型商品上使用的商标，则不属于型号商标，在商标体系中该类商标为产品副商标，也即品牌营销中的子品牌。如喜之郎公司的“美好时光”、“优乐美”、“水晶之恋”等商标就是典型的产品副商标，用以区分该公司生产的海苔、奶茶、果冻等不同类型的商品。
2、型号商标化
如上所述，型号的原始用途是表示产品的技术特征，并不承担区分产品来源的功能。一般而言，一件产品上既有商标又有型号的情况下，商标用来区分来源，型号用来分区同一来源的不同产品，相关公众无法仅凭型号识别和区分产品来源。但在两种情况下，型号可以通过商标注册实现型号的商标化。第一种情况，有些型号，特别是企业根据产品特点自行编制的特有型号实际上已经具备商标显著性，企业为了保护这种特有的型号符号进行商标注册；第二种情况，型号通过长期使用和宣传，已经和企业产生了对应关系，企业为了保护该型号的显著性和识别性而将其进行商标申请注册。这两种情况就是型号的商标化，也可称之为型号的商标化保护。型号商标化现象最大的特点是将已有的型号作为商标使用或者申请注册，使型号成为商标。本文开头案例中提到的A公司将中性笔型号“005”作为商标注册就是典型的型号商标化。
3、商标型号化
商标型号化是指企业将商标作为产品型号使用，用以区分同一来源的不同规格或者不同市场定位的产品。商标型号化的特点在于，作为型号的符号不是传统意义上的字母、数字或者两者的组合，而是文字商标（包括注册商标和非注册商标），特别是使用一些朗朗上口，具有美好寓意的词汇作为该类商标。我们熟知的洗发水商标“飘柔”、“海飞丝”、“潘婷”就是宝洁公司作为型号使用，以区分该企业生产的不同类型的洗发水。类似的情形在汽车行业也较为常见，如上海大众公司以“捷达”、“宝来”、“速腾”、“迈腾”等文字商标作为型号以区分该公司生产的不同档次的汽车。企业之所以摒弃传统的型号，代之以文字商标，更多的是基于市场营销的考虑，相对而言，文字更生动，能表达丰富寓意，更容易被识别、记忆和传播。越来越多的企业在推出新产品（新服务）时会选择一个新的商标（副商标）来凸显产品定位和进行宣传推广，这就是商标的型号化。
二、型号商标的法律保护
由于先天显著性较弱、识别功能的双重性以及通常作为附属商标使用等情况，型号商标在寻求商标法的保护上可能会呈现出一些特点。
1、传统型号商标的法律保护
传统型号商标即型号经过商标化保护后的商标。这类商标虽经过注册获得商标专用权，但囿于型号商标自身的特点在获得法律保护上可能会受到一些限制。其一，显著性不强。《商标法》第五十九条规定“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号…注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”根据该规定，若型号商标是通用型号或者容易让人误认为是型号的，在此情况下不能禁止他人将与型号商标相同或近似的字母、数字或者其组合作为型号使用。其二，识别性不高。如果权利人在型号商标获得注册后仍然将其作为型号使用，没有作为商标使用，则会大大降低该型号商标作为区分产品来源的的识别度，影响商标侵权判定。
在上海赛一环保设备有限公司（简称赛一公司）诉常州沛德水处理设备有限公司（简称沛得公司）“SCⅡ”商标侵权及不正当竞争一案中，上海一中院就认为赛一公司在产品、宣传册、广告宣传上没有将“SCⅡ”作为区别商品来源的标识使用，其实际使用方式侧重于型号意义上的使用，该种使用方式一定程度上影响了“SCⅡ”在标识意义上区分商品来源功能的发挥。进而不能认定“SCⅡ”可以作为知名商品特有名称予以保护。④相同的观点还体现在本文开头引用案例的一审判决书中，一审法院认定：“A公司只将005作为产品的一个型号使用，堵塞了005商标显著性提升的渠道，弱化了005商标识别商品来源的功能。” 进而难以获得商标法的保护。
如与上述情况相反，型号商标本身具有较强显著性或者通过大量商标性使用获得较强的显著性，客观上已经能够起到区分商品来源作用；同时，被控行为超出正当使用型号的意图和方式，如在明知或应知该型号为他人使用在先并具有一定知名度的情况下，以突出、醒目的方式使用，在满足这些条件下，型号商标则可以获得商标法的保护。
2、文字型号商标的法律保护
文字型号商标，即上文提到的商标的型号化现象。这类商标往往与企业核心商标同时使用或者作为附属商标使用，在商标法律保护上也有一定的特点，主要体现在商标显著性的认定和侵权混淆认定上。下面结合格力公司诉美的公司“五谷丰登”商标侵权案等案例进一步阐述。
关于文字型号商标的显著性判定。在格力公司庞大的商标体系中，附属商标占据了很大一部分，其中就有许多文字型号商标，用于区分不同系列或规格的产品，如“美满如意”、“红运满堂”、“吉庆有余”、“五谷丰登”等等。这些商标多采用一些常用词汇或成语，商标显著性较弱。这些弱显著性商标是否会影响商标侵权判断，类似的案例不同法院有着不同的认定。如在“五谷丰登”案中，广东省高级人民法院认为：“五谷丰登是形容农业丰收吉祥的成语，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，不会将五谷丰登成语与空调器商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、规格、型号等特点直接联系起来，也就是说，如将五谷丰登使用在与其原来含义毫无关系的空调器类商品上，则具有显著特征”⑤；但在谊来陶瓷工业有限公司与上海福祥陶瓷有限公司等侵犯商标权纠纷案中，对于同样是作为型号商标使用的“维纳斯”商标，最高人民法院却认为，“从商标的显著性考虑，维纳斯作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性。”⑥可见，文字型号商标的显著性对于侵权判断的影响无法一概而论，需要根据个案情况具体分析。
关于文字型号商标构成混淆的认定。文字型号商标常常是作为附属商标与产品主商标一起使用，附属商标辅助于主商标，其宣传和使用的强度都要次于主商标，相关公众对于附属商标的关注度也弱于主商标。正是由于型号商标在区分商品来源上的“弱势”，他人使用相同或近似商标似乎不会造成来源性混淆，特别是当侵权方也将该商标作为型号商标使用时。
实际上，笔者认为，未经许可擅自使用型号商标将导致联想性混淆，即认为标注该型号商标的产品与权利人存在某种商业联系；同时亦可导致反向混淆，正如广东省高级人民法院在“五谷丰登”案中的评述：“美的公司使用被诉侵权标识的行为，足以使相关公众将该被诉侵权标识与美的公司的特定商品产生联系，误以为该被诉侵权标识就是美的公司的商标，而格力公司在其制造、销售的空调器产品上使用其“五谷丰登”注册商标时，相关公众反而会认为格力公司侵害了美的公司的商标权，从而割裂格力公司与其本案注册商标之间的联系。”
三、企业如何运用型号商标
型号商标兼有区分产品来源和产品规格或市场定位的双重功能，企业如何运用该类商标才能获得法律的最大化保护，笔者建议如下：
1、在企业商标体系中准确定位型号商标
企业商标体系由企业核心商标、次级商标、附属商标、储备商标等组成。不同的商标有着不同的使用意图、市场定位和保护范围，众多商标构成的商标体系不应是松散凌乱，毫无章法的，而应具有一定的内在结构和层次，以满足于企业管理、市场竞争和品牌保护的需求。许多企业在构建商标体系时，缺乏整体考虑和战略布局，对于每件商标的定位和作用模糊不清。例如对于型号商标，企业可能仅意识到需要进行注册保护，却没有深入探究该类商标的特点以及使用策略，往往造成商标使用的临时性和随意性，为日后的商标保护留下隐患。因此，企业应当科学构建商标体系，准确定位型号商标，使之区别与其他类型商标，为型号商标的使用和保护做好战略部署。
2、强化型号商标的商标性使用
型号商标归根结底是商标，商标只有通过使用才能彰显价值、积累商誉，获得法律的强保护。具体而言，企业可从以下四个方面加强型号商标的使用：
第一、将型号商标突出使用。突出使用是指在产品或产品包装的显著位置将型号商标以醒目显眼的方式标注使用，如放大字体、使用底色、填充颜色等，目的就是充分向公众展示，促进认标识货。当然，如型号商标没有及时注册，甚至已经被他人注册，突出使用将起到相反作用，涉嫌构成商标侵权，如在“五谷丰登”案中美的公司的突出使用格力公司注册商标“五谷丰登”的行为就构成商标侵权。
第二、标注注册符号或者商标符号。如果型号商标已经核准注册，应该根据《商标法实施条例》的规定在商标标识上标注注册符号“?”或“”，以对外明示该标识为注册商标并宣示商标专用权；如果使用的型号商标还未被核准注册，且不存在侵权风险的情况下，可在该标识上标注“TM”符号（“TM” 是英文“trade mark”的缩写符号，在中国商标法上没有强制性的法律含义），以表示该标识是作为商标使用，而非其它用途。以上标注注册符号或商标符号的行为都意味着企业在主动地商标性使用型号商标。
第三，使用商标注脚。在一些公司的产品手册或宣传单上，常常会在角落里发现这样一行文字，“某某标志是本公司的商标或注册商标”，这就是企业的商标注脚。商标注脚是企业对自己商标予以保护的一种措施，这种措施比标注注册符号更加直接，更加能体现企业对商标，特别是对可能会引起消费者误认或滥用商标的保护。这种措施也非常适用于型号商标的保护，可防止相关公众的误认和误用。如索尼公司在其官方网站上就对其数码相机的型号商标“微单”做了商标注脚：“微单”是索尼（中国）有限公司的商标。⑦
第四、申报商标荣誉。申报商标荣誉是指将有条件的型号商标向地方工商行政管理部门申请认定著名商标或者知名商标。这样既可证明企业将型号商标作为商标实际使用，又可有效的证明型号商标通过使用具有了一定的商誉和知名度，能为型号商标获取法律保护提供有力的支持。
3、积极维权，防止商标弱化
由于型号商标具有指示产品型号的作用，特别是传统型号商标，其商标组成要素也是该行业产品型号的组成要素，容易发生他人有意无意的使用相同要素符号作为型号或型号商标使用的情况。若不及时制止和消除影响，就有可能使该型号商标的显著性降低，商标识别性逐渐弱化，最终丧失商标功能，沦为通用型号。为了防止此类情况，企业应主动积极的进行市场监控，一旦发现他人将商标作为型号使用应立即采取包括发送律师函、协商直至诉讼的方式阻止使用，维护商标的显著性。在上述赛一公司诉沛德公司“SCⅡ”商标侵权及不正当竞争一案中，赛一公司为了保持其“SCⅡ”商标的显著性不被弱化，就对30余家将“SCⅡ”作为型号使用的企业采取了维权行动，并获得多家企业的不使用“SCⅡ”标志承诺函，较好的维持了该商标的显著性。法院也在商标侵权判定中认为被告沛德公司将“SCⅡ”作为型号使用的行为将弱化原告注册商标的显著性，并可能造成相关公众对两者的关联关系产生误认，从而构成商标侵权。⑧
注释：
① 该案例为笔者代理的真实案件，因保密原因，原被告名称及涉案商标名称均以字母和数字以代替。
② 对于《商标法》第十一条第一款所列的包括通用名称在内的缺乏显著性的标志均可以通过使用获得显著性，存在一些分歧。一种观点认为只有第一款第二项、第三项的标志才有可能通过使用获得显著性，第一项中的通用名称等客观上不可能通过使用获得显著性。另一种观点认为也不排除第一项中的标志通过使用获得显著性。见《商标授权确权诉讼规则与判例》周云川 法律出版社 第152页
③ 参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第661号判决书
④ 参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）终字第207号判决书
⑤ 参见广东省高级人民法院粤高法民三终字第145号民事判决书
⑥ 参见最高人民法院（2004）民三终字第2号判决书
⑦ 参见http://www.sonystyle.com.cn/
⑧ 参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）终字第207号判决书