P2P软件经营者的侵权责任问题

　　文 / 冯刚 北京知识产权法院

　　【背景材料】

　　本案是全国首例涉及P2P的邻接权侵权纠纷案。所谓P2P（即Peer to Peer），是以点对点的网络架构，实现不特定用户的计算机之间的直接联系和信息交流。由于P2P技术实现了计算机网络从“集中化管理”到“非集中化管理”的转变，故被称为“自电子邮件和万维网产生以来互联网上发生的最大革命”。由于P2P技术涉及比较复杂的网络技术，涉及权利人、网络业界及网民三方的利益，故受到广泛关注，在学术上也引发了激烈的讨论。

　　目前国际上，涉及P2P的知识产权侵权纠纷案已有数起，均引发了广泛关注和激烈争论。在传统的网络著作权侵权案件中，被告往往是直接上载作品的网络内容服务提供商，即ICP。对于没有直接上载作品而是对他人（通常是网民）上载的作品参与传播的网络服务提供商，即ISP，法律规定了“避风港”原则，我国相关司法解释也做出了相应的规定。本案的关键在于如何认定被告的行为的性质。本案判决从被告的主观方面和客观方面进行分析，在程序和实体两个问题上做出了具有开创意义的处理。本案判决在程序方面未将涉案歌曲上载者作为必要共同诉讼追加进本案，从而解决了网络条件下上载者的虚拟性和难以确定性的困难；在实体方面，创造性地将间接侵权行为作为共同侵权之一种型态予以确定。

　　【案情】

　　原告上海步升音乐文化传播有限公司（以下简称上海步升公司）诉称：原告对于胡彦斌演唱的《老爸你别装酷》等歌曲享有录音制作者权，且从未许可他人通过信息网络向公众传播上述歌曲。被告北京飞行网音乐软件开发有限公司（以下简称北京飞行网公司）、北京舶盛舫安信息技术有限公司（以下简称舶盛舫安公司）利用kuro（酷乐）软件向公众提供上述歌曲的分享、搜索和下载服务。二被告的上述行为侵犯了原告享有的录音制作者权，给原告造成重大经济损失。故请求法院依法判令二被告：1、立即停止涉案侵权行为；2、连带赔偿原告经济损失35万元及诉讼合理支出3万元；3、承担本案诉讼费用。

　　被告北京飞行网公司辩称：kuro软件不是被告北京飞行网公司开发的，也不是被告北京飞行网公司经营的。因此，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

　　被告舶盛舫安公司未答辩。

　　【审理结果及主要理由】

　　北京市第二中级人民法院经审理认为：原告上海步升公司是涉案53首歌曲的录音制作者，其依法享有录音制作者权，利用Kuro酷乐软件下载的涉案53首歌曲是未经原告上海步升公司许可而在网络上传播的。

　　根据相关法律规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

　　在本案中，“kuro.com.cn”网站提供了以“点对点”传输方式实现包括涉案53首歌曲的音乐作品传播平台。所谓“点对点”（Peer to Peer）技术可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。该技术本身可以用于在网络上传播任何种类的文件，但Kuro酷乐软件仅提供了音乐文件的传播。而且，“kuro.com.cn”网站对其中的音乐文件进行了多层次、体系化的分类，提供了多种搜索下载方法，提供了歌曲试听和光碟烧录的功能，并进行了大量广告宣传以吸引用户。在“kuro.com.cn”网站中的“新唱片”、“排行榜”、“新专题”、“强推荐”等栏目中对于最新流行歌曲进行了专门的归类，可见，Kuro酷乐软件对于其所传播的歌曲进行了选择和编排。而且，在下载歌曲过程中出现“暂时无人共享”的情况，可见，Kuro酷乐软件对于歌曲名称的列表并非完全是根据网络上当时上载歌曲的情况确定的。

　　被告舶盛舫安公司作为从事音乐文件传播的网络服务提供商，对于包括涉案53首歌曲的大量歌曲在网络上的传播提供平台，而涉案53首歌曲均为近年来的流行歌曲。从主观方面看，被告舶盛舫安公司应当知道涉案53首歌曲的来源很可能是未经原告上海步升公司许可而上载的，从客观方面看，被告舶盛舫安公司未举证证明涉案53首歌曲的上载用户来源中存在合法上载的部分，且被告舶盛舫安公司未举证证明其曾采取任何措施避免未经原告上海步升公司许可而上载的涉案53首歌曲利用Kuro酷乐软件在网上进行传播。因此，被告舶盛舫安公司的上述行为具有主观故意。而且，被告舶盛舫安公司对歌曲进行了选择和编排，提供了许多方便用户搜索、下载、视听和刻录歌曲的手段，进行了大量广告宣传以吸引用户，并以收取注册费的形式直接取得收益。因此，被告舶盛舫安公司对于网络用户未经权利人许可利用Kuro酷乐软件传播涉案53首歌曲的行为提供了帮助，侵犯了原告上海步升公司对涉案53首歌曲享有的录音制作者权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

　　被告北京飞行网公司不仅为被告舶盛舫安公司的上述侵权行为提供技术支持，而且以自己的名义直接参与了上述侵权行为，依法应当共同承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

　　【法理评析】

　　本案是全国首例涉及P2P的侵权纠纷案，其关键问题是P2P软件经营者的侵权责任问题。

　　1、P2P技术简介

　　P2P技术，也称为对等网络（Peer to Peer）技术，是一种网络结构的思想。它与目前网络中占据主导地位的客户端/服务器（Client/Server）结构——即www所采用的结构方式——的一个本质区别是，整个网络结构中不存在中心节点或中心服务器。在P2P结构中，每一个节点（Peer）大都同时具有信息消费者、信息提供者和信息通讯等三方面的功能。在P2P网络中每一个节点所拥有的权利和义务都是对等的。①在同一个P2P网络中，用户在下载一个文件的同时，也充当这个文件的服务器，并且为其他下载这个文件的用户提供下载服务。②

　　2、网络服务提供商的责任

　　在传统的网络著作权侵权案件中，被告往往是直接上载作品的网络内容服务提供商，即ICP。对于没有直接上载作品而是对他人（通常是网民）上载的作品参与传播的网络服务提供商，即ISP，法律规定了“避风港”原则。

　　美国1998年制定的《数字千年版权法》（DMCA）针对数字技术和网络环境的特点对美国版权法作出了重要的补充和修订。该法规定：“网络服务提供商在满足一定条件时，对在其系统或网络中按照用户的指示存储的侵权材料，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任；对因使用信息定位工具（包括名录、索引、引证、指针、超文本链接等）将用户指引或链接到某个包括侵权材料的在线站点，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任。”此外，还设计了一套“通知”与“反通知”的责任限制机制。

　　德国的《信息与通讯服务规范法》第五条第（二）、（三）、（四）项的规定也采用了过错责任原则。

　　我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

　　3、P2P纠纷中的问题

　　在本案中，存在程序和实体两个方面的问题。

　　（1）程序方面的问题

　　涉案录音制品不是被告上载的，而是网民上载的，是否应当追加上载者作为共同被告参加本案诉讼？

　　通常而言，如果是必要共同诉讼，则必须参加。那么，在本案中，涉案录音制品的上载者与被告是否为必要共同诉讼的关系呢？

　　必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。所谓诉讼标的，是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉；同时也决定了这种诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理，不能分案审理。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中列举了必要共同诉讼的几种情形，本案中不属于其中任何一种。而且，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。（在《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也有类似的规定。）可见，对于共同侵权行为人，既可以共同诉讼，也可以分别诉讼。故在本案中，涉案录音制品的上载者与被告不是必要共同诉讼的关系，而应为非必要共同诉讼的关系。

　　那么，在本案中，是否可以让涉案录音制品的上载者参加本案诉讼呢？

　　在P2P架构下，运行P2P的计算机不再需要固定的IP地址和永久的Internet连接。用户可以随时随地加入到P2P网络中，用户的身份也和IP地址没有任何关系。这使得那些通过动态IP地址连接Internet的用户（如拨号或虚拟拨号上网的用户）也可以享受P2P带来的好处，而这部分用户在Internet用户总数中占有极大的比重。③

　　也就是说，如欲将上载者诉至法院，存在以下困难：1、由于技术限制，人们只能直接得到上载者使用的计算机的IP地址，通过IP地址查找计算机的所有者存在困难，IP地址是一个四段数字序列，通常只能查询到前几段所在的地区、行业或部门，而难以查询到全部四段所对应的计算机，这类似于不在“黄页”或“114”中记录的电话号码只能查到其前几位数字所代表的“局号”，而难以知晓其全部数字所对应的电话机。2、在存在动态IP（例如全宿舍乃至全楼共用一个动态IP）的情况下，即使知晓该动态IP所对应的范围，也难以确定实施上载行为的计算机。3、即使能够查到实施上载行为的计算机，如果该计算机是多人共用的（例如，实验室、办公室共用），也难以确定谁是真正的上载者。

　　在这种情况下，不仅是难以送达的问题，送达困难还可以通过公告送达的方法加以解决，上述情况连公告送达的条件都不具备。

　　如果非要避免这种情况，恐怕就要实行严格的上网“实名制”，严格记录每个上网者在哪个时间段内、使用哪台计算机上网，并需确保记录上网者的真实身份（如凭身份证、军官证、士兵证等上网）。这样做监督成本过高，且与网络的本质属性相矛盾，显然不可取。

　　因此，在程序上，本案权利人可以单独起诉二被告而不起诉涉案录音制品的上载者。

　　（2）实体方面的问题

　　在本案中，二被告不是涉案录音制品的上载者，而是帮助、引诱前者在网络中传播涉案录音制品。被告的网站对其中的音乐文件进行了多层次、体系化的分类，提供了多种搜索下载方法，提供了歌曲试听和光碟烧录的功能，并进行了大量广告宣传以吸引用户；而且，在下载歌曲过程中出现“暂时无人共享”的情况，可见，Kuro软件对于歌曲名称的列表并非完全是根据网络上当时上载歌曲的情况确定的。

　　当人们考察某行为的功能时，可以通过设想没有该行为影响的情况。就本案而言，如果没有二被告经营Kuro软件的行为，网民之间交换歌曲仍然是可能的，但会十分不方便：（1）绝大多数网民的计算机不是一个WWW网站，不能作为一个ICP而存在，其他网民要想访问某个非WWW网站的计算机，在技术上比较困难，大多数网民不具备此种技术能力。（2）从统计学意义上看，某个单个的网民共享文件的时间是随机的，但成千上万个网民共享文件的时间却可以被认为是长期稳定的，想要下载某一文件的网民不能指望上次的网址下次还存在该文件。（3）一些网民在某些时候在上网之前就已经确定了想要下载的文件名称，而对于另外一些网民以及另外一些时候，他们事先并不知道有哪些文件可能合他们的口味，因此想到网络上浏览浏览，并得到简单的介绍。

　　从本质上说，二被告的行为使原先分散的、零乱的文件变成了一个大型的数据库。一般认为，数据库是按照一定主题汇集起来的资料的总和，即不论其存在形式如何（印刷形式、计算机存储单元形式或其他形式），凡信息编纂物皆可视为数据库。④简单地说，就是任何信息的有组织汇编，⑤或任何材料的汇编。⑥其范围极为广泛，既包括简单的索引、年历、电话号码簿、广播节目表、每日股价表等，也包括复杂的百科全书、法律数据库等。⑦

　　数据库具有以下的特征：

　　1、数据库是信息的集合，⑧是一个系统。

　　“信息”在现代科学中是指事物发出的消息、指令、数据、符号等所包含的内容。人们通过获得、识别自然界和社会的不同信息来区别不同事物，得以认识和改造世界。在一切通讯和控制系统中，信息是一种普遍联系的形式。“集合”是指若干具有共同属性的事物的总体。⑨因此，我们可以说，数据库的第一个，同时也是最基本的特征就是：数据库是若干具有共同属性的信息的总体。

　　但这并不意味着，一切信息的集合都是数据库。否则就会得出一切作品都属于数据库的结论，而且我们可以进一步说，世界上的绝大部分事物也都属于数据库的范畴。这对于研究数据库法律保护的课题当然没有什么帮助。

　　从现代科学的角度来考察，数据库是一个系统。所谓系统，是指自成体系的组织；同类事物按一定秩序和内部联系组合成的整体。⑩确切地说，系统是由具有相互联系、相互制约的若干组成部分结合在一起并且具有特定功能的有机整体。?在以下的分析中可以看到，将数据库作为一个系统进行研究并不是毫无意义的，这一观点有助于我们从更高层次分析数据库的特征，认识数据库的本质，了解数据库的价值构成，从而更有针对性地研究数据库的法律保护问题。

　　2、数据库是具有相对独立性和可单独访问性的作品或其他信息材料的集合，具有“整体性”的特征。

　　数据库是一个集合，构成这个集合的可以是文学艺术作品或科学作品，如文字作品、音乐作品、视听作品或其他任何形式的作品，也可以是作品之外的其他信息材料，如文本、声音、图像、数字、事实或数据等。这些作品或材料，构成了数据库的“内容”。每一个作品或材料，都是数据库内容的一分子。数据库必须由多个作品或其他信息材料构成，单一的作品不是数据库。?

　　构成数据库的材料具有相对独立性，而且是可以被用户单独访问的，也就是说，浑然一体的作品不是数据库。这里有两个问题值得注意。

　　第一，材料的这种独立性只能而且应当是相对的。例如，数字技术，尤其是数字取样技术（digital sampling）有可能将数字化的数据库材料无限细分，分割成微小的数据单元，直至出现极端的“夸克”现象——即一系列的“0”和“1”。?显然，如果认为每一“位”?都是独立的，那么我们将得出所有的数字化作品都是数据库的结论，这种认识是没有意义的。?

　　第二，在实践中，用户往往是单独访问数据库中的一项或几项信息，被访问的信息通常只是整个数据库信息的极小的一部分（尤其对于大型电子数据库而言，这一特点更加突出）。与此形成鲜明反差的是，用户使用其他作品往往会从头看到尾，对其全部内容或主要内容进行使用。这一特点使数据库的使用与其他作品的使用有着本质的区别，它同时决定了对数据库的法律保护与对其他作品的法律保护有着本质的区别。

　　另一方面，数据库作为一个系统，具有一切系统所共有的整体性的特征。

　　系统是各要素之间、要素与整体之间相互联系、相互作用的矛盾统一体，具有从要素的量的组合达到系统整体的质的飞跃的总效应。这就是说，系统是由相互联系、相互制约的诸要素组成的具有特定功能的综合的整体，这种系统整体具有新的性质，而这种新的性质决不是组成该系统的诸要素的个体性质的线性加和，就是说整体大于它的部分之和。?

　　因此，数据库的整体价值决不仅仅限于构成数据库的作品或其他信息材料的个体价值的线性加和，与其他类型的系统一样，数据库的整体大于其部分之和。

　　3、数据库是作品或其他信息材料的有序的集合，具有“有机关联性”的特征。

　　数据库并非是内容杂乱无序的集合，而是根据一定的目的和要求，按照一定方式，经过系统地筛选、编排，形成一个有机的统一体。经过系统的编排，数据库的内容呈现出一定的顺序和结构，作为一个整体向使用者提供某些信息，使数据库成为一个统一的有机集合。?

　　而任何具有整体性的系统，其内部诸要素之间的联系都是有机的，诸要素之间相互关联、相互作用，共同构成系统的整体，诸要素在系统中不仅是各自独立的子系统，而且是组成母系统的有机成员。一般系统论的提出者贝塔郎菲在指出系统内部诸要素的有机关联性之后，进而论述了有关的概念，主要是“结构”概念。系统作为一种有机关联的整体，这种有机关联一般表现为系统的一定结构。?数据库作为一个系统，其“有机关联性”就是指数据之间的关系及数据与数据库之间的关系，体现为数据库的结构。

　　系统论认为，组成系统的要素相同，但结构不同，系统的功能也就不同。例如，石墨和金刚石都是由碳原子构成的，但由于碳原子排列的结构方式不同，二者呈现出决然不同的物理性质。因此，相同内容、不同结构的数据库具有不同的功能，体现不同的价值。

　　数据库作为一个系统，同样也具有“有机关联性”的特征。前面已经论述了，数据库的整体价值大于材料的个体价值的线性加和，而且我们也知道，其中的一个原因是数据库中材料的汇集形成了数据库的整体；那么现在我们可以进一步知道，另外一个原因是数据库中材料的有机关联，形成了数据库的结构。

　　4、数据库具有“可检索性”的特征，这正是数据库存在的目的。

　　系统论认为，系统的有序性不是为有序而有序的，而是按照一定的方向而有序，不仅如此，这种方向是有一定的预决性或目的性所支配的。系统具有目的性（或预决性，finality）的特征，系统的发展方向不但取决于实际的状态（偶然性），而且还取决于一种对未来的预测（必然性），二者的统一就是所谓预决性。?

　　数据库同样具有“目的性”的特征。也就是说，我们仅仅认识到数据库是一个系统，具有“整体性”和“有机关联性”的特征是不够的，这样会忽视数据库存在的根本目的——“可检索性”，而与其他相关事物混淆；认识到数据库具有“目的性”的特征，使我们得以更准确地把握数据库的概念，避免造成概念上的混淆。上文中所讨论的多媒体与电子数据库的关系问题，就可以用数据库具有的这一特征而明确地加以区分。而且上文论述的数据库的三个特征，也都是由这一特征决定和为它服务的。

　　数据库中的每一个作品或其他信息材料都可以通过电子手段或者其他手段（传统的手段包括阅读、摘抄等）单独地进行访问，用户可以由此获得数据库中的作品、数据或其他材料。?或者说，数据库存在的目的就在于其“可检索性”。

　　数据库具有“可检索性”的特征，这就意味着，数据库的检索方式是否功能强大而又易学易用，并能充分满足用户的需要，对于数据库的价值实现具有十分重要的意义，尤其对于数据量极为庞大的大型电子数据库而言，这一点具有特殊的重要意义。也就是说，由于大型数据库的内容庞杂、层次繁多，用户检索的目的、角度不同，数据库制作者应当提供多种多样的检索方式充分、便捷地实现数据库的价值。必须指出：尽管数据库的检索方式非常重要，但它实质上是独立于数据库之外的一种产品，对它的法律保护虽然也是必要的，却不应与对数据库的法律保护问题混为一谈。对此，下文将会详细论述。

　　另一方面，数据库的这一特征还意味着，单个用户使用数据库的方式只是提取或利用其中一部分（甚至是极小的一部分）数据，这种使用方式是数据库使用的典型情况或者说是一般情况。对于这种使用方式，法律应当予以保护；而对于提取或利用数据库的全部数据或实质部分数据的“使用”方式，法律应当予以限制。

　　二被告的行为恰好是弥补了单个网民上载文件的上述“缺陷”，使网民的下载行为变得更像是在一家巨型的全面的、进行了多种科学分类的、对于新产品进行简要介绍的超级市场中的“旅游式”的购物行为，虽然其中任何一个产品都不是该超市直接销售的。因此，依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。二被告应承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。

　　注释：

　　①程学旗：“P2Pj技术与信息安全”，www.ppcn.net，2004年8月2日访问。

　　②（美）布鲁克斯尔：《Java P2P 程序设计》，常晓波、李静译，中国电力出版社2003年版，第14页。

　　③何丰如：“P2P技术及其在信息检索中的应用”，载《广东广播电视大学学报》2005年第2期，第27页。

　　④葛锦标：“新技术发展与著作权若干法律问题研究”，载《北京大学法律系93级硕士论文》。

　　⑤Laura D’Andrea Tyson and Edward F. Sherry, Statutory Protection For Databases: Economic & Public Policy Issues, http: // www. Infoindustry. Org/ ppgrc/docile/ grdoc016.htm

　　转引自胡钢：“论数据库的法律保护”，载《北京大学法律系96级硕士论文》。

　　⑥Paul Marett, Intellectual Property Law, Sweet & Maxwell Limited, 1996, P. 54

　　转引自胡钢：“论数据库的法律保护”，载《北京大学法律系96级硕士论文》。

　　⑦胡钢：“论数据库的法律保护”，载《北京大学法律系96级硕士论文》。

　　⑧严格地说，数据库应当是“信息载体”即“消息”的集合，而不是“信息”的集合。1928年，哈特莱（Hartley，L.V.R.）发表了《信息传输》（《Transmission of Information》）一文，阐明了消息是代码、符号，消息是具体的、多样的，而信息则是蕴涵于具体消息中的抽象量。

　　参见冯国瑞：《信息科学与认识论》，北京大学出版社1994年版，第8页。但本文研究的是法律问题，对此不做严格的区分。

　　⑨《汉语大词典》，商务印书馆（香港）有限公司。

　　⑩《汉语大词典》，商务印书馆（香港）有限公司。

　　?王雨田主编：《控制论、信息论、系统科学与哲学》，中国人民大学出版社1988年版，第404页。

　　?董炳和：“数据库的法律地位”，载《知识产权文丛（第一卷）》，第312页。

　　?袁泳：“数字版权”，载《知识产权文丛（第二卷）》，第52页。

　　?位（bit）是二进制数，每位（bit）只有0、1两种状态“bit”这个词由Binarydigit缩写而成。

　　?薛虹：“因特网上的著作权及有关权保护”，载《知识产权文丛（第一卷）》，第57页。

　　?冯国瑞：《信息科学与认识论》，北京大学出版社1994年版，第106页。黑体字为引者所加。

　　?董炳和：“数据库的法律地位”，载《知识产权文丛（第一卷）》，第312页。

　　?王雨田主编：《控制论、信息论、系统科学与哲学》，中国人民大学出版社1988年版，第431～434页。

　　?王雨田主编：《控制论、信息论、系统科学与哲学》，中国人民大学出版社1988年版，第437～438页。

　　?董炳和：“数据库的法律地位”，载《知识产权文丛（第一卷）》，第312页。