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来源：知产力
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
一、职务成果的认定
认定商业秘密中的技术成果(技术秘密)是否为职务上的产出，存在三个判断标准或因素：受雇人受雇从事的工作本质、商业秘密与雇主的营业或事业内容的关系、受雇人在开发或研究商业秘密时使用雇主资源的程度，①也就是说该商业秘密是否在其本职工作中完成，是否与雇主的业务内容相关或者属于其交办的任务，是否主要利用了雇主的物质技术条件，即雇主是否为研发成果进行了投入，是否向研发者支付了报酬。我国《合同法》第326条第2款的规定，职务成果是指执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的成果。据此，职务成果的判断需要考虑两个因素：一、是否为“执行法人或者其他组织的工作任务”；二、成果的完成是否“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件”。最高法院在《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,参照《专利法实施条例》规定的精神，对职务技术成果作了细化解释，体现了上述学理上的三个判断标准。
首先，关于“执行法人或者其他组织的工作任务”界定。该解释第2条规定，“执行法人或者其他组织的工作任务”包括：（1）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；（2）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。根据上述规定，并非只要是在职期间完成的商业秘密即属于职务成果而归属于单位，必须是开发者在职期间在履行本职工作或单位交付的技术开发任务完成的商业秘密才属职务成果。具体理解时需要注意：（1）这里的本职工作必须是与研发工作相关的工作。如单位的保洁人员、保管人员等完成的发明创造等可能不属于职务成果。同时，还要考虑涉案商业秘密与其本职工作或单位交付任务的关联度。本职工作还必须是与商业秘密涉及的技术领域相关联。如从事计算机专业产品研发的人员开发出了医药产品的商业秘密。此时的商业秘密是否为职务成果，还要考虑该研发人员是否主要是利用了单位的物质技术条件进行开发以及单位是否给付了报酬为对价等因素综合判断。（2）单位交付的任务不论时间长短，不论是固定还是临时工作任务等。因此，一单位研发人员被其他单位雇佣从事临时研发任务的，也应当属于从事临时雇用单位交付的技术任务。（3）离职后完成的成果成为职务成果的条件是一年内完成的成果，以及该成果要与原单位的岗位职责或者交付的任务有关。该规定的目的是为了防范一种隐性偷盗企业商业秘密的不法行为，即有的研发人员为了规避在职期间完成的发明创造属于职务成果，而将那些在职期间已经开发完成的成果或者是已经做了大部分研发工作的阶段性成果有意留待离职后继续开发的情形。但该规定也有不合理之处。因为它未为离职人员在离职之后一年内，利用自己的一般知识、经验与技能，未利用原单位的物质技术条件开发的与原单位的岗位职责或者交付的任务有关的成果提供豁免，而将此情形下完成的成果纳入职务成果的范围而归属于原单位。而且这也与《反不正当竞争法》的规定相冲突。我国《反正当竞争法》是以离职或跳槽员工是否采取不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用原单位商业秘密作为侵权判断的条件的。如果属于前述情形，离职员工在一年内做出的成果与原单位的岗位职责或者交付的任务有关，但未不当利用原单位的商业秘密的，依《反不当竞争法》不构成侵权，属正当行为。而依最高法院司法解释该成果要归属于原单位。二者价值理念上发生冲突。同时，该规定的不公平之处还体现在对离职职工实施了《反不正当竞争法》和司法解释的双重管制：“一年之内，凡是与原来职务、任务有关的，要算作原来单位的成果；一年之后，无论与原来职务、任务有关还是无关，均可能侵犯原单位的商业秘密。”②事实上，“一年”也好，“与原单位的岗位职责或者交付的任务有关”也好，均不是决定因素，离职后是否是主要利用了原单位的物质技术条件做出的成果才是关键。也许这是立法上考虑到实务中无法对此作出界定而选择的无奈之举。
其次，关于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件”的界定。第3条规定“物质技术条件”包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。第4条规定，“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。理解决定职务成果的物质技术条件这一因素时，要注意以下几点：（1）“执行法人或者其他组织的工作任务”与“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件”两个条件不需要兼备。符合两个条件中的任一个条件所开发的商业秘密都属于职务成果。因此，对于研发人员既执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的兼职行为而完成的成果，最高法院司法解释规定由双方协商确定归属，不能达成协议的，由双方单位共享。当然，各自所分享的比例和份额要根据其对完成该项技术成果的贡献大小决定。（2）该条件必须确实为单位所有。该条件包括两方面内容，既包括单位的资金、设备、器材、原材料等物质条件；也包括单位的技术成果和阶段性技术成果。而且该条件必须为单位所有的物质技术条件，如非该单位所有，则完成的成果自然不能归属于该单位。对于研究开发过程中利用的单位已经向社会公开或已为本领域专家公知的技术信息，已经属于社会公共财富，不属于单位所有的技术条件。故主要是利用此类条件完成的技术成果也不属于职务成果。（3）“贡献度”标准的适用。贡献程度标准的考察体现在以下几种情形：一是商业秘密必须是主要利用了单位的物质技术条件完成。二是该物质技术条件对成果的完成有“实质性影响”，以避免单位仅提供一般条件而引发的成果归属纠缠。三是在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的即不属于利用单位的物质技术条件。因为这时的成果已经完成，单位提供的一些用于试验、小试、中试的物质条件，对成果的完成并无实质性影响，没有贡献。四是对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件约定了事后返还资金或者交纳使用费的，也不能归入是利用了单位的物质技术条件。因为研发者已经返还了单位组织的投入。研发者事实上是基于自身的物质技术条件实施的开发，单位的物质技术条件对于成果的完成没有贡献。
二、作为职务成果的商业秘密的归属
如商业秘密系履行职务行为而完成的职务成果的，如何确定归属？《职务发明条例草案（送审稿）》第8条规定，“对于职务发明，单位享有申请知识产权、作为技术秘密保护或者公开的权利，发明人享有署名权和获得奖励、报酬的权利。”《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”而《合同法》第326条规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条对兼职完成的职务成果的归属作了规定：“个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。”以上规定中的职务技术成果自然包括技术秘密。《合同法》规定了当事人约定职务技术成果的使用权、转让权归属于单位的情形。由此，可以推知《合同法》允许职务技术成果的归属可以由单位和研发者进行约定，既可以约定属于单位，也可以约定属于个人。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款对此进行了明确：“法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。”这一对职务技术成果约定优先的规则，明显有别于《专利法》关于职务发明创造的专利申请权和专利权归单位的强制规定。但是合同法是规范当事人之间契约关系的法律。在当事人没有约定职务技术成果归属时，应当比照专利法的规定，由单位享有职务技术成果。不能因为申请了专利，成果就归单位，未申请专利，成果就归个人。二种情形下应当采用相同的处理规则，不能厚此薄彼。因为这是在相同研发背景和条件下完成的同一技术。可以这么理解，尽管《专利法》、《合同法》有法律规范的冲突，但是应当允许当事人依法处分自己的财产包括商业秘密等无形财产的归属，单位可以将本来属于自己的职务成果约定归属于研发者所有。这种约定优先的规则较为科学、合理，有积极的理论和实践意义，它符合平等自愿和私法自治原则，也有利于提高研发者的创新积极性，促进技术革新和发展。
三、职务成果的研发者享有的权利
作为职务成果的商业秘密归属于单位后，完成成果的发明人、设计人、开发者也应有权享有一定基本权利，包括人身性质权利和经济性质权利。
1、开发者身份的署名权。职务成果归属于单位，单位享有的占有、转让、许可、使用、收益、处分等财产性权利，表明创造者、开发者身份的精神权利并不发生转移。完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。
对研发者署名权的侵害，可以请求有关机关处理或通过诉讼方式主张。例如《职务发明条例草案（送审稿）》第37条规定，“任何组织或者个人对侵犯发明人署名权的行为都有权向县级人民政府知识产权行政部门举报，接受举报的部门应当及时调查、处理。”
2、获取奖励和报酬的权利。《合同法》规定，对于作为职务成果的商业秘密归属于单位后，法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。奖励和报酬是两种不同性质的权利。奖励是对商业秘密的开发者对企业所作贡献的一种肯定和表扬，也是一种激励创新的管理措施。而报酬是对其创造性劳动支付的对价。这里的报酬与一般的工资薪酬是两个不同的概念。工资是员工正常工作和劳动的对价，而这里的报酬是单位对其利用自己的知识、经验、技术和单位的物质技术条件完成的职务发明、商业秘密所付出的创造性劳动的对价，体现了商业秘密的知识产权价值。对于开发者的工资薪酬中是否包括单位应该给付其职务成果的奖金和报酬问题，应当以双方明确约定和举证为准，不能认为工资标准高即包括奖励、报酬。
关于奖金、报酬的支付方式，我国《合同法》规定的是从商业秘密等职务技术成果的使用和转让所得收益中提起一定比例支付给成果开发者。《合同法》将使用和转让商业秘密所得收益并列作为奖金和报酬的支付方式和依据，有利于保护研发者的报酬请求权，因为即使单位尚未从实施职务成果的商业秘密中获取收益，也可以从其转让、许可费中提取一定比例给完成人作为奖励和报酬。这有助于防范单位在没有获取收益或借口没有获取收益的前提下导致开发者报酬请求权落空情况的发生。但是《合同法》将奖励和报酬混合在一起由单位支付给完成人，可能会导致奖励被报酬淹没，奖励请求权事实上被削弱的风险。同时，如果单位未转让或许可技术时，单位又将以此作为不予支付奖励和报酬的借口。因此，应当鼓励当事人在合同中约定奖励和报酬的支付方式和数额等内容。在没有约定的情形下，或者单位没有获得利润的情形时，法院可以假定技术成果已被转让或许可，并考虑技术成果的创造性程度、对企业发展可能带来的经济效益以及市场上其他相同技术成果转让或许可的费用等因素，酌情确定报酬或奖励的标准或数额，以充分保障研发者的报酬、奖金请求权。在确定具体发明人的奖励和数额时，需要考虑贡献程度的因素，即技术成果对企业经济效益所作贡献以及该发明人在技术秘密开发或完成中所作的贡献程度大小等因素合理确定。《职务发明条例草案（送审稿）》第17条规定：“单位就职务发明获得知识产权的，应当及时给予发明人奖励。单位转让、许可他人实施或者自行实施获得知识产权的职务发明的，应当根据该发明取得的经济效益、发明人的贡献程度等及时给予发明人合理的报酬。”
3、优先受让权。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
注释：
①杨明：《立法的解读.深入研究的导向－读谢铭洋、古清华等的＜营业秘密法解读＞》，《电子知识产权》2004年第5期。
②张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第520页。