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裁判要点：商标法意义上的商标近似不仅包括商标的整体近似，还包括了商标的主要部分近似的角度。原告“伤心凉粉”中的“伤心”二字相对于“凉粉”、“客家”等其余要素而言，明显具有更强的显著性，因此被告“李氏伤心凉粉”字样与其构成相似。另，判定约定俗成的商品通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准；对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，也可以认定为通用名称。但是仅在部分经营者、消费者中形成的认识不能作为认定商品通用名称的依据。
上诉人（一审被告）：李达富
被上诉人（一审原告）：林元美
一审：重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第08484号民事判决书
二审：重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第01517号
【案情简介】
原告林元美是第30类商品凉粉等淀粉类小吃“伤心＋SHANGXIN＋图形”组合商标（第5449500号）、“伤心凉粉＋shangxinliangfen”文字商标（第5418460号）以及“客家伤心”文字商标（第3755422号）的商标权人，并且就第43类服务项目包括自助餐厅、餐厅、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、餐馆等注册了“客家伤心”的商标（第3755423号）。经过一段时间的经营，“客家伤心”成为成都地区的著名商标。
林元美认为被告李达富在其小吃店使用“李氏伤心凉粉担担面”的招牌并销售名为“伤心凉粉”的菜品，其制作、销售的凉粉类小吃及整体从事的餐饮服务与原告注册商标核定使用的商品及服务相同，李达富在商品及服务上使用的标识与原告所注册的商标近似，李达富的行为易使消费者混淆误认，构成商标侵权。故向一审法院起诉要求李达富立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，并向原告赔偿经济损失。
【判决观察】
本案的争议焦点主要是：
一、“伤心凉粉”是否为民间通用小吃菜品名，因而注册商标专用权人无权禁止他人使用
《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”被告李达富认为，“伤心凉粉”是约定俗成的通用菜品名，其在招牌及菜单上使用“伤心凉粉”标识属于正当使用。为此，被告提交了诸多证据（相关网页打印件、出版物、工商查询资料、商会证明、现场照片等）予以证明。
二审法院认为认定这一问题的依据是《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”
二审法院认为，从被告提供证据的内容看，《诱惑川菜全集》和《7天学会家常川菜》两本专业书将“伤心凉粉”与“泡菜拌豆腐”、“酸辣粉”等菜名并列介绍，显然是将“伤心凉粉”作为通用菜品名在使用。被告提供的重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者有将“伤心凉粉”指代一类凉粉现场照片，也足以证明在该地的相关经营者将“伤心凉粉”视为通用菜品名。
但是《中国古镇游》和《美丽四川》两本出版物中只提到“伤心凉粉”是洛带古镇的特色小吃，无法得出其将“伤心凉粉”作为通用菜品名的结论。虽然被告提供的相关网页打印件也可以证明有些消费者将“伤心凉粉”视为通用菜品名，但约定俗成的通用名称必须具有广泛性，即相关公众普遍认为该名称能够指代一类商品。被告提供的洛带古镇的照片显示，多家经营者使用了“伤？凉粉”菜品名，该事实则无法得出该地凉粉经营者将“伤心凉粉”视为通用菜品名的结论，相反，考虑到被上诉人的经营地包括洛带古镇，该地同业经营者使用“伤？凉粉”菜品名有有意避开使用“伤心凉粉”标识的嫌疑。
纵观上诉人的证据，只能证明重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者有将“伤心凉粉”指代一类凉粉的情形，尚无法证明全国市场甚至是凉粉销售较集中的川、渝地区的经营者和消费者普遍认为“伤心凉粉”能指代一类凉粉。基于此，法院认为，被告的证据尚不足以证明“伤心凉粉”是通用菜品名。
二、“客家伤心凉粉”与“李氏伤心凉粉”、“伤心凉粉”是否构成近似
一审法院认为，在上述商标中，“凉粉”系一种小吃的通用名称，“客家”为某一汉族分支族群的总称，而“伤心”则一般是表明人处于某种悲痛情绪状态的形容词。由于商标的本意在于标识商品或服务的来源，在商誉的不断积累下，最终达到推销商品或服务的目的，具有积极的意义。从这个角度讲，原告将消极的、具有负面情绪含义的“伤心”文字用于积极的商标中，反而更容易引起相关公众的注意，极大地增强了商标的识别度，因此相对于“凉粉”、“客家”等其余要素而言，“伤心”明显具有更强的显著性。另外，就第5449500号“伤心”图文组合商标而言，“伤心”文字也构成商标的主要要素，是相关公众在描述商标时所主要使用的部分，故相较于商标的其他要素而言，“伤心”文字更容易让相关公众识记。虽然第5449500号、第5418460号商标中出现了拼音，但商标中均有与拼音相对应的汉语文字存在，从相关公众的语言习惯出发，在文字与拼音共存的情况下，汉语文字显然比拼音更容易为人所识记，故拼音为商标中不具备显著特征的要素。综上，“伤心”文字因具有较强的显著性，构成涉案4个商标的主要部分。
站在商标法意义上的商标近似不仅包括商标的整体近似，还包括了商标的主要部分近似的角度，被告使用的上述字样均含有原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标以及第3755423号服务商标的主要部分即“伤心”二字，足以使相关公众产生市场混淆。从相关公众的一般注意力出发，结合原告在经营凉粉等小吃过程中为“客家伤心”、“伤心凉粉”积累的知名度，该院认为被告使用的“伤心凉粉”字样与原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标构成近似。“李氏伤心凉粉”字样与原告第3755423号服务商标构成近似。
三、被告在其小吃店使用“李氏伤心凉粉担担面”的招牌并销售名为“伤心凉粉”的菜品的行为是否构成商标意义上的使用
一审法院认为：根据本案现有证据，被告经营的凉粉类小吃均属于现做现卖现吃的熟食商品。这类熟食商品的特性决定，商标不可能附着于商品本身。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条关于“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，被告在制作、销售小吃的经营过程中，将“伤心凉粉”印制在菜牌上并张贴于小吃店的显眼位置，目的在于招揽顾客，起到了宣传的作用，属于商标法意义上的商标使用。被告在其小吃店的招牌上使用“李氏伤心凉粉”，其目的在于宣传、介绍、推广其所提供的餐饮服务，也属于商标法意义上的商标使用。