合肥知识产权律师网
作者 | 兰台知识产权
来源 | IP-Lantai
当前，站在“互联网＋”的风口上顺势而为的不仅是企业家，还有司法裁判者。
2012年6月及7月，广州睿驰公司在第38类和第35类上申请了“嘀嘀”及“滴滴”文字商标，分别于2013年11月及2014年2月年获准注册。北京小桔公司“嘀嘀打车”软件于2012年9月9日上线，后更名为“滴滴打车”。广州睿驰公司因此诉北京小桔公司侵犯商标权。
法院认为，“滴滴打车”服务使用的图文组合标识与原告的文字商标区别明显；“滴滴打车”服务与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务；从两者使用的实际情形看，亦难以构成混淆。最终驳回了原告广州睿驰公司诉求。
这是一起看似普通，却极不普通的商标侵权案。我们认为，该案因应了“互联网+”时代的产业诉求，开启了商标混淆判断的变革先河，具有重大创新意义。但是，在为法院判决“点赞”同时，也有必要审视裁判说理问题。
| “互联网+”变革了商品服务类似判断
在传统的商品服务类似判断中，商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
然而，在“互联网+”时代，传统的判断方式被彻底颠覆。“互联网+”代表一种新的经济形态，发挥了互联网在生产要素配置中的优化和集成作用，将互联网创新成果与传统产业深度融合，形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。
也就是说，互联网服务已经不再是单纯的信息服务，而是像水、电等资源一样，与产业部门融合在一起。
在这样的前提下，传统工业时代的商品服务分类已经无法适应新的经济形态，必须做出改变。比如，你不会因为使用电来提供某种服务，认为该服务是电力部门。同样，你也不会因为以互联网的方式提供了某种服务，而认为它是互联网信息服务。
就本案而言，被告提供的服务是为了改善市民叫车体验，减少出租车空驶，借助移动互联网技术，采集相关信息并进行处理，使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置，通过手机电话联络，及时完成运输服务。表面上看，小桔公司提供是互联网软件服务，应属于原告注册的35类及38类，而实质上，它只不过以互联网软件提供运输服务，使互联网与运输服务深度融合，是典型的互联网+，仍然属于运输服务。
因此，在“互联网+”的产业环境下，睿驰公司与小桔公司不构成服务类似。
| “多因素标准”深化了商标近似判断
商标使用中的混淆性近似是商标侵权判断的基础。然而，采用哪些因素判断却非易事。随着司法实践的发展，商标近似判断早已不再局限在标识构成要素，而是考虑“多因素标准”。
根据“最高法院推动大发展大繁荣若干意见”第19条的规定，认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。……要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。
就本案而言，商标标识本身是否相同或近似，需从标识构成要素、知名度与显著性、使用历史与现状、使用者意图四个方面综合判断。构成要素近似是判断的基础，在构成要素近似的基础上，需要综合考虑原被告商标的显著性和知名度、使用历史与现状、以及原被告双方的意图。
一是商标标识构成要素。这需要考虑涉案双方标识的音、形、意，并从整体和要部综合判断。就本案而言，被诉标识为“滴滴打车”，因“打车”为行业通用语，其显著部分为“滴滴”。“滴滴”与“嘀嘀”虽然显著性也不高，但音相同，形近似，构成要素角度，仍然构成近似。
二是商标的知名度与显著性。就显著性而言，臆造词显著性就高，通用词就低。显著性还可以通过使用获得，与商标的知名度成正相关。比如，两面针本来是牙膏成分，经过使用就有显著性。在本案中，经过被告的大力推广使用，使得“滴滴打车”整体获得了较高的显著性，进而明显区别于原告的“嘀嘀”商标，不易造成大众混淆。
三是商标使用的历史和现状。如在著名的“张小泉”案“狗不理”案等案件中，充分考虑了商标使用的历史因素；“鳄鱼”案、“红河红”等案又充分考虑了商标已形成的市场秩序。
根据“最高法院的商标授权确权意见”，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
目前来看，“滴滴打车”服务在业内具有较大影响力，在全国同类市场占有率高，位居同行前列，具有较高知名度，该商标与被告提供的服务已经形成紧密对应关系。换言之，即被告的服务已经形成了稳定的市场秩序；相比之下，原告的“嘀嘀车主通”服务立项时间晚，还未投入使用，对市场秩序没有影响。
四是使用者的意图。必须要指出，当前稳定市场秩序条款使法官裁量权过大，有滥用趋势。因此，要正确适用，必须结合当事人意图，防止大企业恶意抢夺商标。就本案而言，“滴滴打车”软件的上线时间为2012年9月9日，原告商标的批准时间为2013年11月和 2014年7月，均晚于被告图文标识的使用时间，很难推定被告具有混淆的意图。相反，在被告已经占有较大市场份额之后，原告开创了解释车主信息业务，意图反而显得不当。
遗憾的是，本案的裁判者完全是从构成要素本身考虑商标近似，而没有充分探讨近似的多重因素，使得裁判说理颟顸。
| 错误的侵权比对歪曲了商标使用因素
商标侵权认定的比对，是注册商标对比被控侵权产品或者服务中实际使用的商标。即判断注册商标标识与被控侵权标识是否相同或近似；注册商标核定的商品、服务项目与被控侵权标识实际使用的商品、服务是否相同或类似。
应当看到，在司法实践中，很多裁判者并没有正确认识，往往将注册商标的实际使用与被控侵权产品使用进行比对。
本案法院就犯了这样的错误。其认为：“原告对其商标的实际使用情况，亦是判断被告的使用是否对其造成混淆服务来源的参考因素。从原告提交的证据可以看出，其此前主营的软件为教育类，嘀嘀汽车网主要提供汽车行业新闻及销售推广；其提供的车主通项目与“滴滴打车”的服务并不类似，且尚未实施，其所称立项时间为2014年1月，当时被告服务已经上线超过一年。因此，原告现有证据不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与“滴滴打车”同类服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形，亦难以构成混淆。”
然而，本案原告能否证明核定使用范围内商标性使用，是否与“滴滴打车”同类服务上使用，不是认定侵权的前提。即不管原告如何使用注册商标，都与侵权认定无关。只是在注册商标超过三年未使用情况下，权利人不再享有赔偿权罢了。
法院的这段论述，实际认为，注册商标使用与被控侵权产品使用要进行侵权比对，明显认知错误。如上所述，两者实际使用情况，可以作为混淆参考因素，但应放入已有市场秩序和当事人使用意图要件中判断，而不是作为侵权构成的前提。
我们常说，知识产权法因技术而生，也因技术而变。在“互联网+”时代，商标法的变革风暴才刚刚开始，正所谓“山雨欲来风满楼”，“滴滴打车”商标侵权案的判决，开了一个正确却让人遗憾的头，但未来仍然值得期待。