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作者：汤茂仁
来源：知产力
一、问题的提出
黄子友1960年12月起为南京橡胶厂工人，现已退休。在职期间曾做过炼胶、配料以及水利工程橡胶水封的施工工人，担任过厂销售科副科长、经营部生产管理岗位主任科员等职。1987年5月，黄子友在《水利水电技术》期刊上刊载了《现场施工中橡胶水封的热粘合法》的技术论文，介绍了水利工程橡胶水封的优选工艺和注意的问题等。多年来，南京橡胶厂及其改制后的承继者金三力公司未经黄子友许可，多次翻印该文章，用于生产经营，指导工人施工。翻印时还删去了黄子友的署名。黄子友认为该作品系其个人独立创作，金三力公司侵害了其署名权和复制权，遂诉至法院，要求其停止侵权行为，赔偿损失，并承担诉讼费用。
金三力公司辩称，该技术论文属于法人作品，相关权利属于金三力公司。
一审法院认为，黄子友在单位长期从事橡胶水封的现场施工工作，涉案作品介绍的就是橡胶水封的热接头问题在现场施工中的操作方案。黄子友为完成南京橡胶厂的工作任务形成的工作实践经验是黄子友创作涉案作品的缘由和内容。黄子友是完成单位的工作任务而完成涉案作品，故涉案作品为职务作品。
二审法院认定本案涉及的作品为作者个人独立创作的作品，并认为金三力公司未经许可，使用黄子友享有著作权的涉案论文，侵害了作者对作品的署名权和复制权，应当承担停止侵权行为、赔偿损失等法律责任，故判决金三力公司停止侵害，赔偿黄子友损失人民币2万元。
本案核心争议点在于如何认定涉案作品的性质，是职务作品还是个人作品？应当如何理解《著作权法》第16条所规定的“工作任务”？
《著作权法》第16条规定，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”《著作权法实施条例》第11条规定，这里的“工作任务”是“指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责”。上述规定，对“工作任务”并未限定，是单位分配给职工的任何工作职责呢，还是限定单位分配给职工的工作任务本身即为创作作品呢？我们从上述规定无法得出结论，从中似乎还可以理解为，职工在完成单位分配的工作任务或者履行单位交付的工作职责过程中所完成的作品即为职务作品。一审法院正是基于此，认为涉案作品是作者黄子友根据其在单位长期工作过程中积累的工作经验而完成，属于《著作权法》第16条规定的职务作品。对此，笔者认为，职务作品及其所涉及的“工作任务”的认定需要考虑职务作品概念的由来，职务作品的认定条件、立法目的以及思想与表达二分法原理等方面内容。
二、职务作品的由来及其认定条件
职务作品这一概念源于西方国家的雇佣作品，是指作者受雇于雇主从事创作任务而完成的作品。如受雇从事软件开发、摄影、图纸设计等而创作的作品。“在欧美国家，职务作品又称雇佣作品(works made for hire),是指雇员在雇佣关系下所创作的作品。”①“职务作品也称雇佣作品，通常是指雇员在受雇期间和受雇范围内创作的作品。”“在大陆法系国家，根据作者是创作作品的自然人这一原则，著作权的原始权利只能由作品的创作者——雇员享有，除非另有规定。”“《日本著作权法》的规定则更加侧重于保护雇主的利益。”“在绝大多数英美法系国家的著作权法中，雇佣作品的原始著作权都归雇主所有。”②在雇佣关系中，雇主雇佣某雇员的目的以及受雇雇员的工作任务、工作职责本身就是为雇主创作某种性质的作品。因此，雇佣作品的应有含义即是雇员为完成受雇的创作任务而创作的作品。考察职务作品的由来，可以看出《著作权法》第16条规定的构成职务作品条件之一的作者在单位的“工作任务”，应当理解为单位分配的创作任务，而不是单位分配或安排给职工的创作以外的工作职责。
雇佣作品要求雇主与雇员之间具有雇佣关系，职务作品也要求单位与作者之间具有劳动关系。这种劳动关系应当是一种在一定时间内相对确定的劳动关系。作者应当在该单位建立薪酬档案，按规定标准领取薪金。因此，作者可以是单位的长期固定工作人员，也可以是已经与单位建立劳动关系但雇佣时间不长的工作人员。如临时招聘的工作人员，尚在试用期内的工作人员，尚未签订长期劳动合同所谓的临时工等。这里需要将职务作品中的作者与委托创作作品中的受托人区别开来。二者工作任务、工作职责的内容均是创作作品。但二者的根本区别在于受托人与委托人之间是纯粹商业合同关系，非法律上的劳动关系。受托人的直接目的是获取开发费用、创作报酬等，而非职务作品的作者在单位正常工作并领取劳动报酬。受托人与委托人之间在法律地位上是平等的，而职务作品的单位与作者之间是工作上的管理与被管理的关系。如法院委托他人或其他单位开发培训软件。二者还有一个区别是报酬的内容及支付方式可能存在差异。受托人与委托人之间往往约定有报酬总额以及一次性或分期支付。而职务作品的作者与单位之间并未就创作报酬进行约定，约定的是正常的工作报酬而非创作报酬。报酬的支付方式是按照单位薪金支付标准与放发时间正常支付。对于创作完成职务作品的作者，单位要给与一定奖励。
与职务作品相关的创作任务还应当与单位的正常业务活动有直接关系。认定职务作品还有一个条件即是对作品的使用属于作者所在单位的正常工作或业务范围，也就是说，作者创作的作品能为本单位正常业务所使用。否则单位安排职工从事相关创作即没有实际意义。因此，单位“临时安排的与单位的正常业务活动没有直接关系的创作，由此产生的作品不是职务作品。”③如法院临时安排从事审判工作的法官开发一与法院工作不相干的软件，即不属于职务作品。
三、《著作权法》的立法目的
我国《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”因此，保护作者的创作活动，保护著作权及其相关权益，鼓励作者创作与作品传播，促进社会文化与科学事业的繁荣与发展是著作法的立法目的。基于此，严格限定职务作品、法人作品的认定是立法精神与裁判导向所在。法律明确规定了职务作品和法人作品的认定条件，旨在严格限制将本属于个人独立创作的作品认定为职务作品和法人作品，尊重和保护公民个人的独创性劳动，激励其创作热情，以促进更多更优秀作品充分涌流。如果将职工在完成非创作任务、履行非创作工作职责过程中创作的作品，将其根据自己积累的工作实践经验而创作的作品认定为职务作品，势必扩大职务作品的认定范围，是与职务作品的认定条件、与《著作权法》的立法目的不相符的。
四、思想与表达二分法原理的适用
《著作权法》原理素来严格区分作品的思想与表达。著作权法保护的是作者根据自己的知识、经验，通过独立构思、创作而完成的作品的表达形式，并不保护作品内含的思想、概念、原理等。因此，《著作权法实施条例》规定，著作权法上所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。适用思想与表达二分法原理可以将著作权法与专利法、技术成果保护法、商业秘密保护相关法律的保护对象明显区别开来。著作权法保护作者运用其文学、艺术功底与独特的创作手法、创作技巧等，通过独立思考与创作而完成的、读者可视的、作品外在的表达方式。而专利法、技术成果保护法、商业秘密相关法律保护的是发明人运用其技术知识、经验等，通过思考与创造活动发明创造出来的，具有新颖性、创造性、价值性的技术方案、技术工艺、技术内容等技术成果。简单地说，作品的表达形式为著作权法保护，技术内容为有关技术成果的法律保护，二者是形式与内容的关系，分属不同的保护体系。这一点在涉案作品性质的认定上表现的最为典型。
涉案作品为一涉及技术工艺、流程、方法和步骤的技术论文。对文章本身的复制与使用，涉及的是作品的表达形式问题；而对文章中技术内容、技术工艺、技术步骤的使用涉及的是技术成果与技术内容。技术成果及其相关权益可能归属于单位，但作品的表达方式应当归属于创作作品的作者。本案中，侵权单位将作者的作品完整复印使用于工程项目之中，省却了对员工进行职业技术培训的工作。一审法院判决关于涉案作品基于职工黄子友的工作经验而创作，故为职务作品的认定思路，将作品的表达与作品的内容混为一谈，违反了思想与表达二分法原理。
当然，在考察涉案论文独创性时，还需要审查涉案论文在撰写过程中在文字表达上与单位在先已经形成文字的技术文档、工艺标准等是否存在雷同之处，是否涉嫌抄袭单位的技术文档。通过审理发现，单位技术档案或卷宗中仅有少数概念、材料名称、步骤名称、温度值等在涉案论文中出现，涉案作品系黄子友独立构思而完成的操作性较强的技术论文，其中介绍的操作步骤和工艺方法等具有完整性。涉案作品并没有抄袭作者单位在先的技术档案的文字内容，具有独创性。
五、小结
《著作权法》关于职务作品认定中的“工作任务”应当理解为创作系争作品等创作任务，而不是单位分配或安排给职工的其他本职工作。因此，如果非因单位交付的创作任务，而是基于自己的其他工作职责积累的工作经验而创作的作品不应当被认定为职务作品。“构成职务作品，需具备以下条件：第一，作者与单位之间存在劳动关系。……第二，作者所进行的创作是为了完成单位的工作任务。……因此，如果作品的创作不属于作者的职务范围……由此产生的作品不是职务作品。”④“创作的作品应当属于作者的职责范围。……在有些情况下，尽管创作成果属于作者的专业研究范围，但是，由于某一作品的创作不在劳动合同规定的职责范围之内，也不能认为是职务作品。”⑤“创作该作品是为了完成单位的工作任务，即创作该作品属于作者的职责范围，工作任务包括基于自己的本职所应承担的任务和本单位交付的本职工作之外的任务。”⑥
注释：
①李明德：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第125页。
②吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第225页。
③陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第78页。
④陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第78页。
⑤刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年版，第73页。
⑥ 张玉敏主编：《知识产权法》，中国检察出版社2002年版，第83-84页。