合肥知识产权律师网
作者：王磊
来源：知产力
停止侵害系我国民法通则和侵权责任法规定的排序首位的民事责任承担方式，其重要性可见一斑。然而，对于停止侵害的法学理论研究及司法实践探索却相对滞后。“尽管排除侵害与损害赔偿乃民事责任中两种各自独立之类型，但在各国文献上，出现一种有趣之现象，即排除侵害相对不受重视……各国法学几乎有趣一同，倾向在民事责任与损害赔偿间画上等号。此一现象，并不正确，值得忧虑。”①考虑到停止侵害与损害赔偿存在根本区别，前者强调其预防性，后者注重其补偿性，而现代侵权法发展趋势应当是预防与补偿并重，停止侵害问题研究应当是侵权责任法的新的生长点。②在知识产权侵权诉讼中，停止侵害责任方式的重要性更为突出，权利人提起知识产权诉讼的目的，往往并非重在获得损害赔偿，而是更强调制止侵权行为，以其保障对相关知识产权的独占性权利。但是，围绕着停止侵害责任的问题却仍存在较多争议，本文即对停止侵害责任方式的相关问题展开分析，以期有益于司法实践。
一、停止侵害的适用条件
1、停止侵害的一般性适用条件。对于停止侵权的适用条件，有观点认为，停止侵害是为阻止尚未发生的侵权损害，而不是对已经发生的损害的救济。但关于停止侵害的立法旨趣应是适用于仍在继续中的侵权行为，即认为即行为人实施的侵权仍在继续的，受害人可依法请求法院责令行为人承担停止侵害的责任方式，其功能在于能够及时制止侵害，防止侵害后果的扩大，其适用条件需是侵权正在进行或者仍在延续，对于未发生或者已终止的侵权则不适用。③据此，知识产权停止侵害责任方式应当适用于侵权行为仍在继续之情形，对于侵权行为已经停止、但将来可能发生的情形，则不应适用停止侵害责任方式。
有必要进一步探讨的问题是，既然有侵害知识产权危险的行为不能适用停止侵害责任方式，那么权利人能否适用其他责任方式进行救济。笔者认为，可以根据侵权危险发生的可能性情形，适用消除危险的责任方式。理由如下：第一，我国知识产权相关法律虽未规定消除危险的责任方式，但侵权责任法第二十一条可以提供规范依据，即侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。依据该规定，即使侵权后果并未实际发生，只是有危及之虞，被侵权人即可主张消除危险的侵权责任。第二，知识产权具有无形性、地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，使得权利人的专有权被无过失侵害的可能性大得多，④适用消除危险的责任方式，有利于实现对权利人的预防性保护。国外立法例对此已有规定，英美法系中的禁令是一种预防性的事前救济措施，系针对未来有可能发生的侵权行为下达的，目的在于阻止尚未发生的侵权损害。⑤再比如德国著作权法第九十七条第一款规定，违法侵犯著作权或者本法保护的其他权利者，得由受害人要求消除损害；有再次发生侵害危险的，的要求不作为；行为有首次违法之兆的，也得要求不作为。⑥这些规定都对我国知识产权司法实践中适用消除危险的责任方式提供了很好的借鉴，可以针对侵权危险发生的可能性情形，适用消除危险的责任方式。当然，在适用消除危险责任方式时，还是需要遵循审慎原则，强化对适用要件规范性和必要性的审查。
2、针对使用行为能否适用停止侵害。对于知识产权法中未经许可的使用行为，如何适用停止侵害责任，则应区分不同专门法领域。
对于专利法领域的使用行为，我国专利法第十一条第一款规定的未经许可使用专利产品的行为，既包括投入使用专利产品的行为，也包括对产品后续的功能性使用行为，故对于未经许可使用专利产品的行为，可以主张停止侵害。需要关注的问题是，依据专利法第七十条之规定，使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，但仍然应当停止使用行为。然而，考虑到侵权产品的制造者是专利侵权的源头，销售者系专利侵权的扩散者，是专利侵权制度的主要规制对象，而使用者并不会导致专利侵权的进一步延展和扩散，因此，如果使用者主观上是善意的，客观上提供了合法来源，法院则可以不判令使用者停止使用行为，以保护善意使用者的合理权益。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（公开征求意见稿）第二十九条已采纳这一观点。
商标法领域中，商标使用是核心概念，在相同和类似商品上使用相同或近似的商标的行为也是最为基本的直接侵权行为，一般应当承担停止侵害的责任，除非存在新商标法第五十九条规定的正当使用、在先使用等情形。
但对于著作权法领域的使用行为，特别是计算机软件最终用户的商业使用行为，则情况有所不同。我国著作权法第十条在规定著作权的权能时，规定了复制权等十六项具体权能，其中第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”复制权是著作权财产权中最为核心的权利，是以特定方式对作品的“再现”。⑦对于计算机软件而言，对软件进行下载或安装等方式“拷贝”到计算机硬盘中的行为即构成复制行为。依据著作权法第四十六条、第四十七条之规定，未经著作权人许可的复制行为应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。但著作权法上的复制行为与使用行为是存在区别的，复制行为完成后的进一步使用计算机软件的行为，则已超出复制行为的范畴，然而著作权法并未对未经许可的使用行为如何规制作出规定。司法实践中对于规范依据的找寻，大致存在如下两种思路：第一种是依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，即“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”该司法解释起草意见中指出，该规定的要点在于对计算机软件的商业使用行为，依据著作权法、《计算机软件保护条例》关于复制的侵权行为追究民事责任。⑧但由于权利人向计算机软件用户追究法律责任时，复制软件的行为通常已经结束，故不能再就复制行为要求承担停止侵害的民事责任。依据前述司法解释的规定，如果计算机软件用户未经许可的使用行为参照复制行为进行规制，权利人能否据此请求软件用户停止使用行为，不无疑问。第二条思路是依据《计算机软件保护条例》第三十条之规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”权利人对于善意的软件复制品持有人尚且可以请求停止使用，依据“举轻以明重”的法律解释规则，对于非善意的计算机软件用户的商业使用行为，亦当然可以请求其承担停止使用的民事责任。当然，在著作权法对于如何规制最终用户的、使用行为的情形下，上述司法解释及行政法规的规定应属权宜之计，建议著作权法修改中能够增加对使用行为，特别是对计算机软件使用行为的规制依据。⑨
3、诉前停止侵害的适用条件。依属性，诉前停止侵害系属于民事诉讼法保全制度的范畴，但其在知识产权法领域中其作用尤为突出，甚至被称为诉讼中的核武器。司法实践中，对于诉前停止侵害的适用条件仍存在颇多争议。著作权法、商标法和专利法均规定了权利人可以诉前向法院申请采取责令停止有关侵权行为的措施的规定，适用要件为他人正在实施或即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。新修订的民事诉讼法第一百条和第一百零一条吸收该规定，增设诉前和诉讼中行为保全制度，但对行为保全必要性要件的内容规定仍较为笼统。域外司法经验可资借鉴，大陆法系和英美法系关于保全请求成立要件的实质内容基本相同，除“危害的急迫性和损失的难以弥补”这一核心要件外，还需审查申请人胜诉的可能性、行为保全对被申请人利益和社会公共利益的影响等因素。 ⑩
笔者认为，审查诉前停止侵害请求的要件应涵括：1.不采取措施是否会对申请人造成难以弥补的损害。关于如何判定损失是否属于难以弥补之情形，并无统一标准。一般认为，不能以金钱来衡量和弥补的损害可以认定为难以弥补的损害。 2.申请人胜诉的可能性。设置该审查要件的目的在于通过法院对申请人胜诉可能的评判，尽可能使得保全行为的处理结果与最终判决结果一致，避免申请人滥用行为保全程序损害被申请人的利益。3.申请人与被申请人之间的利益衡平。该要件是对利益衡平原则的适用，即法院不仅要评估申请人可能遭受的损失情况，而且要综合考量申请人和被申请人双方的损益得失，评判采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施对申请人造成的损害。4.采取措施是否会损害社会利益。该原则是对个人利益衡量标准的补充与完善，强调在适用行为保全时避免损害社会公共利益。这一问题也将在《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》（尚在征求意见）中予以明确。
二、停止侵害的证明责任分配规则
1、法院能否自由裁量证明责任的分配规则。我国民事诉讼法关于证明责任分配的一般规则体现在民事诉讼法第六十四条之规定，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据。一般认为，证明责任具有双重含义，行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，前者是指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。关于法官就证明责任的分配问题是否享有自由裁量权，各国诉讼法学理论尚存在较大争议。最为主要的反对观点来自德国学者罗森贝克提出的规范说，该说是证明责任分配方法的基础性学说，其内容包括五个命题：第一，法官适用实体法的前提条件是就要件事实之存在形成确信，除此之外（对要件事实的不存在确信以及真伪不明）不应适用实体法，此即法规不适用原则；第二，当事人应就有利于己的法规所指向之要件事实负担证明责任；第三，有利抑或不利，应就实体法规范相互之间的逻辑关系决之，其中，主张权利者应就权利根据规定所指向之要件事实负担证明责任，义务人应就权利障碍规定和权利消灭规定负担证明责任；第四，应当从实体法条文的形式构造来区分形成不同法律效果的实体法规范，其中，本文部分和原则性规定属于权利根据规定，但书部分和例外规定属于权利障碍规定；第五，以上述四个命题为前提，法官在分配证明责任的时候不得斟酌任何实质性考量，正义只存在于实定的实体法中，此即实质性考量排除规则。其中，第五条规则即强调排除法官对证明责任的分配问题行使自由裁量权。
但笔者认为，证明责任的分配问题并不能完全排除法官的自由裁量权。首先，规范说强调以实体法规定为依据分配证明责任，但实体法的规定必然存在存有漏洞，或有待解释之情形，故法官必要时需行使自由裁量以探寻实体法规定之立法旨趣；其次，在实体法规定缺失之情形下，法官也不能以此为由拒绝分配证明责任，而违背法官不得拒绝对案件作出裁判的宗旨；再次，法官对于要件事实是否存在确信，或达到证明标准，亦不能排除自由裁量。当然，法官对于证明责任行使自由裁量权需予以严格限制。正如《民事诉讼程序改革报告》指出：“举证责任的分配在本质上将具有法定性，即举证责任的分配在绝大多数情况下是由法律直接规定的，它不属于法官自由裁量的范畴。我国是成文法传统的国家，法官对待法律问题的基本态度是如何正确理解和适用法律。因此，就举证责任分配的问题而言，法官的首要任务是如何把握成文法关于举证责任分配的规定（在成文法上有明确指示时，严格按照成文法的指示分配；在成文法没有明确规定是，分析成文法隐含的规则进行分配）。在穷尽成文法的规定后，仍不能确定举证责任如何分配，也即法律出现漏洞时，法官方可依据一定的规则，比如法官对于公平正义的理解、当事人距离证据的远近、当事人举证的难易程度等决定举证责任的分配方法，发挥修补法律的职能作用。”
2、停止侵害证明责任的分配规则。其一，不应将侵权人的过错作为待证要件事实予以分配。前已述及，基于知识产权自身特点，知识产权被他人以无过错的方式侵犯的可能性较大；考虑到知识产权权利人维护权利的可能性及便利，又不致把侵权责任范围无限扩大，故在确认是否构成侵权并要求停止侵害时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度是，适用过错责任原则。故不应将侵权人的过错作为停止侵害的适用要件。其二，一般而言，应由侵权人承担侵权行为仍在继续要件事实的证明责任。理由在于：首先，一般而言，知识产权侵权行为为继续型侵权行为，从盖然性角度，侵权行为发生后往往处于继续状态；其次，侵权行为仍在继续还是已经终止的证据往往由侵权人掌握和控制，由权利人就侵权行为处于继续状态中承担证明责任过于苛刻，依据公平原则，结合当事人距离证据的远近、当事人举证的难易程度等考量因素，建议由侵权人就侵权行为仍在继续中这一要件事实承担证明责任。
三、停止侵害的替代性适用方式
对于继续中的知识产权侵权行为，原则上应适用停止侵害责任方式，但依据利益平衡原则，结合案件具体情况，如果适用停止侵害会导致裁判结果明显不合理或损害公共利益的，则可裁量通过加重赔偿责任，而替代适用停止侵害责任方式。利益平衡原则在知识产权法中具有基石作用，不仅是知识产权法建立的基础，而且体现、贯穿于知识产权各项具体制度的建构之中，具有全局性的指导意义。如“深圳机场玻璃幕墙连接装置侵犯专利权纠纷案”中，被告深圳机场属于较重大的基础工程建设项目，是我国航空运输业的重要组成部分，如简单判令被告机场公司停止侵害，这意味着要拆除已经建好的工程，损害社会利益；而对原告晶艺公司来说，这种处理结果亦未使其获得任何利益，两败俱伤；但通过判决被告深圳机场向原告晶艺公司支付使用费的方式进行判案，就可兼顾原告晶艺公司的个人利益和机场工程所代表的社会利益，二者均受益。该案以公平正义旨归，遵循利益衡平原则，妥当地行使自由裁量权，达致了合理裁判结果。民事责任的承担有其灵活性，可以根据具体案件情况和实际需要，尤其是社会公共利益等因素的考量，依法适用停止侵害民事责任。依据利益衡平原则，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止侵害行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性责任方式，包括支付更高的损害赔偿数额，或者支付相应的使用费等方式。
四、停止侵害的既判力问题
关于停止侵害的既判力问题，最高人民法院在“张培莲与四川科学技术出版社侵犯著作权纠纷申请再审案” 中认为，重庆市高级人民法院（2001）渝高法民再字第30号判决已经对科技出版社、发行1997年8月重印的《三十六闭手》一书的侵权行为作出了处理，且赔偿数额已充分考虑了张培莲合理的经济损失。因本案的诉讼标的已为生效判决所羁束，张培莲以科技出版社侵犯其复制权、发行权等著作权为由提起诉讼，原二审判决对此不予支持并无不当。《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》在总结该案的裁判要旨时指出，对于已为生效裁判确定为侵权并给予权利人充分赔偿的图书，如在该判决生效后继续发行，属于对原判决执行的问题，不构成新的侵权行为。似乎是认为在先生效判决关于停止侵害、损害赔偿的认定均具有既判力，在先判决作出后侵权人继续实施的侵权行为为在先生效判决所羁束，权利人只能申请法院强制执行，不能另行提起诉讼。但此后最高人民法院在“四川省高级人民法院关于四川隆盛药业有限责任公司诉淮南市杰明生物医药研究所确认不侵犯专利权纠纷请示案”中批复，行为人拒不履行人民法院生效裁判确定的停止侵害的义务，继续其原侵权行为的，权利人除可以依法请求有关机关追究其拒不执行判决、裁定的法律责任外，也可以另行起诉追究其继续侵权行为的民事责任。据此批复，在先生效判决关于停止侵害的认定不具有既判力，权利人可以另行起诉追究继续侵权行为的民事责任。这也成为目前指导审判实践中的主流观点。新民诉法解释第二百四十七条新增了对重复起诉的规定，即“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”但对于诉讼标的存在多种理论，不同的诉讼标的理论决定着对诉讼内容不同的理解，也决定着“一事不再理”原则或说既判力的作用范围。
笔者认为，停止侵害责任方式的既判力如何认定，需要溯及既判力的基础理论问题。确定判决的效力构成体系包括判决的既判力、形成力和执行力。其中，执行力是指判决中包含给付性内容时，当事人可以据此在义务人没有履行义务的情形下，申请法院强制执行的效力。停止侵害属于以不作为为内容的给付判决，具有执行力，债务人不依其内容履行时，债权人即得依据该判决的内容申请法院强制执行。所谓判决的既判力，即判决一旦获得确认，其就诉讼中出现的实体性主张所为之判断，就成为规范双方当事人间民事法律权利义务关系的法律依据，双方当事人均不得就同一实体性事项再行诉争或提出不同的主张，法院也不得就同一实体事项再次以诉的形式受理或作出不同的判断。在传统理论中，既判力的客观范围取决于诉讼标的的范围，即“诉讼标的的界限=判决主文中判断的范围=既判力的客观范围” 。
而诉讼标的之内容即实体法律关系可能随时间的推移而变动，致使既判力的客观范围无法确认，因此，需要对作为诉讼标的之本体的实体法律关系在特定时间点上予以切断，此即既判力的标准时。基准时是区分“此纠纷”与“彼纠纷”的一项实质性因素，出现于民事判决基准时之前的法律事实及以之为基础的诉讼主张或请求，属于确定判决之既判力的作用范围、受确定判决既判力判断的约束；而出现于民事判决基准时之后的法律事实及以之为基础的诉讼主张或请求，不属于确定判决之既判力的作用范围、不受确定判决既判力判断的约束，可以成为新的诉讼标的，支撑新的诉讼程序。据此，笔者认为，权利人在民事判决基准时之前的法律事实及以之为基础的停止侵害的诉讼主张及请求，属于在先确定判决的既判力的作用范围，当事人均不得再行诉争或提出不同的主张；而侵权人在民事判决基准时之后，包括确认判决生效后继续实施的侵权行为，属于基准时之后的法律事实，权利人以之为基础提出的诉讼主张或请求，不受确定判决既判力判断的约束，而应作为新的诉讼标的，权利人可以另行起诉追究继续侵权行为的民事责任。
注释：
① 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第234-235页。
② 张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第334页。
③ 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第79页。
④ 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第195页。
⑤ 张玲：《论专利侵权诉讼中的停止侵权民事责任及其完善》，载《法学家》2011年第4期，第108页。
⑥ 《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第180页。
⑦ 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第122页。
⑧ 沈德咏主编：《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第226页。
⑨ 国家版权局2012年7月公布的《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）第七十一条中已增加了相关规定。
⑩ 郭小冬：《民事诉讼侵害阻断制度研究》，知识产权出版社2010年版，第239页。
? 李澜：“美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中的临时禁令制度”，载《科技与法律》2003年第2期。
? 李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第15-20页。
?【日】高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，有斐阁2000年版，第458-459页。转引自许可：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009年版，第66页。
? 最高人民法院民事诉讼调研小组：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2004年版，第91页。
? 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第194-196页。
? 施高翔：《中国知识产权禁令制度研究》，厦门大学出版社2011 年版，第 160 页。
? 一审案号：广东省深圳市中级人民法院（2004）深中法民三初字第587号；二审案号：广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第129号。
? 祝建军、汪洪：“知识产权利益平衡原则的巧妙运用——评深圳机场玻璃幕墙连接装置侵犯专利权纠纷案”，载《中国知识产权报》2007年8月29日，第6版。
? 最高人民法院（2008）民监字第126号。
? 最高人民法院（2009）民三他字第6号。
? 沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第634页。
? 江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第283页。
? 丁宝同：《民事判决既判力研究》，法律出版社2012年版，第34-35页。
? 诉讼标的，系提示民事诉讼审判对象的概念，围绕其产生的理论体系也非常复杂，包括“旧实体法学说”、“诉讼法学说”、“新实体法学说”等。本文采纳影响力最大的“旧实体法学说”，即诉讼标的是指双方当事人在诉讼中所提出的具体的实体法上的权利或法律关系的主张。参见丁宝同：《民事判决既判力研究》，法律出版社2012年版，第145页。
? 林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第59页。
? 德国、日本的民事诉讼立法均将诉讼程序之事实审口头辩论的终结时间作为既判力标准时。参见《德国民事诉讼法》第767条第2款，《日本民事执行法》第35条第2款的规定。
? 丁宝同：《民事判决既判力研究》，法律出版社2012年版，第223页。