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作者：肖虹
来源：集佳知识产权
新的商标法实施已经将近一年了，人们已经渐渐对一些法律流程和实体上的变化熟悉起来，但是从笔者近期接触到的一些客户提出的一些问题似乎还存有对法律的偏差解读。本文笔者仅从遇到问题最多的一个问题入手，浅析相关问题，也希望能够带给读者一些启示。
从目前笔者接到的咨询来说，大家对驰名商标还存在如下两种误区：1、驰名商标是一种荣誉；2、驰名商标天下无敌。两种误区的具体表现为：1、驰名商标是一种荣誉：我们要“评选”驰名商标；我们要用驰名商标进行宣传；驰名商标是一种荣誉称号，我们可以获得政府福利。2、驰名商标天下无敌：我们是驰名商标，所以可以全类别进行商标保护；我们是驰名商标，所以其他人不能用商标进行商号登记等等。
以上两点对驰名商标的误区其实均源于我国以往对驰名商标的法律保护和宣传，本文将从驰名商标的来源和目前法律对驰名商标的规定厘清驰名商标保护的部分概念。
驰名商标的概念来源于《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩第6条之2 规定，（1）对驰名的商品商标要给予特殊保护：成员国商标主管机关有权（如果本国法律允许）或应有关当事人的请求，对用于与驰名商标相同或类似商品上，易于造成混乱的，应禁拒绝或取消其注册，并禁止使用；（2）允许利害关系人在这种商标已经注册后的5年内，提出撤销或禁止使用这种商标的请求；（3）对于以欺诈手段取得注册或使用的商标提出撤销或禁止使用这种商标的，则不受时间限制。而后形成的Trips协议对驰名商标的保护比《巴黎公约》则更进了一步：（1）将对驰名商标的保护由商品商标扩大到服务商标；（2）将保护的范围扩大到非类似商品或服务；（3）对如何认定驰名商标做了原则规定：应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。以上的法律规定表明了驰名商标保护制度的初衷，那么下一部分我们将看中国商标法对驰名商标的规定。
《中华人民共和国商标法》第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第十四条 驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
第四十五条 已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
第五十八条 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
以上是法律关于驰名商标的规定，综合分析起来，其实驰名商标本身是一个事实，即商标经过市场的使用已经达到了“驰名”的事实，这种事实的达到，与相关消费者对该商标的知晓程度、该商标的持续使用时间、该商标的宣传情况等具体现实状况相关。也就是说，这并不是一个法律概念，而是通过一定的法律手段对一种现实情况进行认定，使其发挥相应的法律作用。所谓使其发挥相应的法律作用，便是驰名商标之所以被纳入商标法的立法本意，即对这样的一种事实进行认定后，便可基于这样的一种事实为该商标提供高于一般商标的特殊法律保护手段，使其享有与其“地位”应有的待遇。那么笔者在文章开头所描述的两个对驰名商标的误区其实就是对驰名商标本质的一种误解，如果从驰名商标的保护原则上来说是否也能够将上述问题说清楚呢？
通常所说的驰名商标保护原则为个案认定、被动保护，此处笔者将会增加一点“按需认定”作为补充。与文章开头部分问题“驰名商标是荣誉？驰名商标天下无敌？”形成对应，我将从按需认定来说起。
按需认定，从法律的程序角度来说，驰名商标的认定要与具体案件结合，即发生了一些案件，需要通过认定驰名商标的事实适用驰名商标的法律规定来解决，所以在实践操作中，驰名商标总是与一些商标异议案件、商标无效宣告案件和诉讼案件相联系的，亦即如果没有这些需要处理的案件，那么驰名商标的事实认定工作也无从开展，以此来看，驰名商标确非一种荣誉，并不是通过政府举办的一些评奖程序选出来并授予的。恰恰驰名商标的产生是与一般的法律案件一样，需要触发一些法律程序后才会发生的。并且商标法中关于“经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。“的规定也正说明，其并不是一种可供权利人展示的荣誉。
个案认定、被动保护，此处的措辞已经非常能够明确驰名商标并非天下无敌，通常，通过案件认定了驰名商标后，也并不是说该驰名商标的事实可以普适于各个其他案件，此案驰名并不代表彼案也驰名，更加不能说明能够通吃所有案件。在各个案件中分别提出驰名的请求，通过提出证据来证明驰名商标的事实，相关案件审查机关将会根据本案的情况决定是否认定该商标为驰名商标，并且给予驰名商标的保护。
新的商标法颁布以来，很多新的法律实践正在慢慢的开展，我想对商标法更为深刻的立法目的的理解将会更加的深入人心，相信一些后续案件和专家的观点的出现将会更加能够帮助相关公众加深对商标法的进一步了解。