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作者：石必胜
来源;知产力
提要：从非公益必要不干扰原则的文字表述来看，非公益必要不干扰原则中的“公益”并不是认定“不正当”的积极要件，而是否定“不正当”的积极要件，而且只是否定“不正当”的积极要件之一。仅仅从非公益必要不干扰原则的名称上推断“公益”是认定不正当竞争的“主导标准”，并不准确。虽然非公益必要不干扰原则在文字表述上没有将“公益”作为认定“不正当”的基本要件，但根据《不正当竞争法》的一般原理可知，公共利益对认定网络不正当竞争有决定性影响，互联网产品和服务竞争应当遵守“公共利益优先原则”。
非公益不干扰原则的名称中的“公益”二字，应当如何理解，存在不同的观点。有学者认为，公益是认定不正当竞争的“主要标准”，具有“主导地位”，并认为非公益必要不干扰原则中的“公益”标准，会导致不正当竞争案件司法裁判过程中价值判断和利益衡量方向的明显偏差。①笔者认为，上述观点可能存在误解，有必要从以下几个方面来澄清“公益”在非公益必要不干扰原则中的作用：第一，除了名称中的“公益”，非公益必要不干扰原则是怎么论述公共利益的；第二，从文字表述来看，非公益必要不干扰原则是怎样看待公共利益的；第三，公共利益对于网络不正当竞争的认定到底有什么作用，互联网产品或服务的竞争是否应当遵守“公益优先原则”。
一、非公益必要不干扰原则怎么论述“公益”
百度诉360案二审判决书中出现了“公益优先原则”。在论述《反不正当竞争法》所规定的“自愿、平等、公平、诚实信用”原则和“公认的商业道德”如何具体化时，百度诉360案的二审判决书用了“公益优先原则”的表述。②考虑到这样的表述在《反不正当竞争法》第二条中的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”没有对应的词语，因此笔者随后在论文中予以了修改，认为互联网经营者竞争应当遵守与“自愿、平等、公平、诚实信用”相对应的四项基本原则，没有再提及“公益优先原则”。③虽然如此，并不意味着公共利益对于网络不正当竞争的认定没有重要影响。笔者将另文论述，公共利益对于网络不正当竞争的认定具有的影响确实应当是决定性的。
百度诉360案二审判决书对非公益必要不干扰原则进行界定的3句话是：（1）虽然确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行。（2）但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。（3）否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。很明显，公共利益在其中被表述为“网络用户等社会公众”，对应于本文所述的第二层次的公共利益。从判决书的文字表述来看，非公益必要不干扰原则首先隐含地强调了不应当干扰，然后才强调在什么例外情形下，即使有干扰，也可能不构成不正当竞争或侵权。从文字表述来看，公共利益并不是认定诉争行为“不正当”的积极要件，而是认定诉争行为“正当”的积极要件，而且仅仅是认定诉争行为“正当”的积极要件之一。
在论文中，整理后的非公益必要不干扰原则表述为4句话：（1）互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。（2）互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。（3）确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。（4）否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。很显然，从论文的文字表述来看，非公益必要不干扰原则首先明确地强调了不应当干扰，然后才强调在什么例外情形下，即使有干扰，也可能不构成不正当竞争或侵权。公共利益同样不是认定诉争行为“不正当”的积极要件，而是认定诉争行为“不正当”的消极要件之一。
二、非公益必要不干扰原则怎么看待“公益”
为了说清楚非公益必要不干扰原则是如何看待公共利益的，有必要再对该原则进行简要介绍。非公益必要不干扰原则可以被分为三个层次：（1）不干扰，即互联网产品或服务不得相互干扰，否则可能承担相应侵权责任或不正当竞争责任；（2）非公益不干扰，即在有些情况下，为了保护公共利益而进行的干扰是可以免责的；（3）公益且必要的干扰才可能免责，即使为了保护公共利益才实施干扰行为，如果干扰行为不是必要的，也要承担责任。可以看出，在非公益必要不干扰原则中，公共利益只是肯定“正当”或否定“不正当”的条件之一，不是认定“不正当”的积极要件。认为“公益”在认定不正当竞争时具有主导地位，是主要标准，可能对非公益必要不干扰原则有误解。这种误解首先可能源于非公益必要不干扰原则的文字表述本身并不清楚，其次可能源于过分重视非公益必要不干扰原则的名称。正所谓，文字使人理解，也使人误解。
对非公益必要不干扰原则的文字表述，以及将“公益”和“必要”作为否定“不正当”的要件，很大程度上受到了知识产权司法实践中一般侵权判定思路的影响。在知识产权司法实践中，一般是先判断被诉行为是否有可能构成侵权，如果认为有可能构成侵权，然后就会考虑被诉行为是否有可能符合免责条件。例如，在著作权侵权案件的审判过程中，法官一般先看诉争行为是否可能侵害著作权，如果可能构成侵权，然后再考虑是否属于免责情形，比如，是否构成合理使用，是否构成法定许可。在专利侵权案件中，一般先看被诉技术方案是否落入专利权保护范围，如果有可能落入专利权保护范围，再看被诉技术方案是否构成现有技术，是否符合其他免责条件。在商标侵权案件中，一般先看是否在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标，然后再考虑是否有可能构成正当使用或其他免责条件。
三、网络竞争是否应当遵守“公益优先原则”
虽然在非公益必要不干扰原则具体内容的文字表述中，公共利益不是认定“不正当”的积极要件，只是否定“不正当”的消极要件之一，但是，并不意味着公共利益对于网络不正当竞争的认定的作用仅限于文字表述。事实上，公共利益对网络不正当竞争的认定具有决定性作用。关于公共利益对网络不正当竞争认定的作用，由于笔者已经另文论述，在此不再详述。简要来说，公共利益对网络不正当竞争认定的影响主要体现解：诉争行为是否“正当”，不取决于该行为是否“诚实信用”，也不取决于该行为是否损害了竞争对手的利益，而取决于，在长远来看，诉争行为是否有利于长远地维护中国社会的多数人、网络用户和网络经营者的利益。只有符合中国社会的多数人、网络用户和网络经营者长远利益的行为规则所允许的竞争行为，才符合《反不正当竞争法》第二条所规定的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”，才不是“违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
在百度诉360案的二审判决书中，法院认为互联网产品或服务的竞争应当遵守“公益优先原则”，即“互联网产品或服务的经营不能损害网络用户等社会公众的合法权益。确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户选择和其他互联网产品或服务提供者同意也可干扰他人互联网产品或服务的运行”。上述表述所隐含的意思有多重，其中一层意思就是，公共利益是评价诉争行为是否“正当”的最基本标准，即使诉争行为损害了其他竞争对手的利益，但如果诉争行为有利于长期地实现和维护包括网络用户在内的“公共”的利益，诉争行为也能够被认定为“正当”。例如，为了保护网络安全，网络安全软件可以主动采取删除、阻止等手段干扰网络病毒的正常运行，虽然损害了网络病毒“经营者”的利益，但长期来看，有利于保护公共利益，因此这样的干扰行为不应被认定为不正当竞争行为。百度诉360案二审判决书中对“公益优先原则”的强调并无不当。
四、小结
本文的分析表明，百度诉360案二审判决书中对非公益必要不干扰原则的论述是为了应对该案的争议焦点之一，即诉争行为是否合理和必要而产生，在那样的语境中，非公益必要不干扰原则的表述确实不够全面和准确。从二审判决和论文的文字表述来看，非公益必要不干扰原则中的公共利益不是认定“不正当”的积极要件，而是否定“不正当”的积极要件之一。非公益必要不干扰原则对公共利益的文字表述，显然受到了知识产权司法实践中的一般侵权判定思路的影响。虽然从文字表述来看，公共利益并不是影响“不正当”认定的积极要件，但是，《反不正当竞争法》的法理却要求将公共利益作为认定网络不正当竞争的决定性因素。互联网产品或服务的竞争应当遵守“公益优先原则”。