合肥知识产权律师网
作者 | 张宏斌
来源 | 智合东方
8年前，那时我还是一个刚从法学院走出来的“傻小子”，很幸运的师从了知识产权业界很有影响的庞正中律师，从此开始了与知识产权的不解之缘。记得在那个时候，专业的知识产权律师比较少，更不用说业务领域更狭窄的专利律师了。时过境迁，今天的中国经济在全球化的背景下有了巨大进步，一大批高科技企业和互联网企业崛起，他们本身既是“创新”的产物，同时也给中国经济带来了“创新”的蓬勃动力。与创新经济的发展相呼应，中国的专利法律服务市场也迅速走向专业化，形成了专利申请、专利诉讼、专利许可以及与知识产权相关的反垄断四个相对独立的业务领域；然而，这四个相对独立的领域又存在着有机的关联和动态的互动，律师的法律服务应该体现、运用这样的客观规律来提升法律服务水平，为客户提供既专业化但同时又是系统化的法律服务，这样不仅可以帮助企业提升专利运营的收益，而且可以在更高的层面和视角为企业建立更为长远的专利战略。
谈到这个话题不免觉得有些大，就像一个保护范围极广的权利要求，下面我想通过一些具体例子来做一些具体说明，未必能够“支持”这一命题，仅为个人的感受，供大家参考。
一、权利要求撰写
与专利侵权诉讼的关联和互动
权利要求撰写与专利侵权诉讼之间关联非常密切，除了满足授权的要件外，撰写必须要考虑到如何便于专利权人日后进行专利侵权诉讼，而专利侵权诉讼的判决观点往往也会反过来影响权利要求在撰写上的选择。例如：
1. 如果权利要求中的各个步骤可以由两个以上的主体来分别实施，这样的撰写是否可行取决于法院对于两个以上的主体来分别实施权利要求中的步骤是否构成字面侵权的态度。比如在 BMC v. Paymentch, 498 F.3d 1373 (2007)一案中，原告的权利要求包括了多个主体来共同实施一种支付方法，法院认为，如果被告仅仅实施了权利要求中的几个步骤而其他的步骤由其他主体完成，而被告与其他主体之间缺乏“控制”或者“指挥”的关系而仅仅是独立的交易关系，那么被告并不构成直接的专利侵权；这样的观点就要求权利要求的撰写应尽量避免引入两个以上的主体来实施权利要求的全部步骤，以避免竞争对手只实施其中的几个步骤而由其他主体（比如用户）来实施剩余的步骤进而可能会较轻松地规避专利侵权。
2. 对于方法专利的保护范围，最高法院在(2009)民提字第84号案件中认为“根据专利法第十一条的规定，方法专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品，即使用专利方法获得的原始产品，而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。［被告］生产的马来酸左旋氨氯地平、马来酸左旋氨氯地平片以及左旋氨氯地平均不属于依照涉案专利方法直接获得的产品。因此，涉案专利权的保护范围不能延及左旋氨氯地平、马来酸左旋氨氯地平及其片剂。”该案对于权利要求的撰写同样具有实质的影响，如果客户发明的方法直接获得的产品是中间产品（比如原料药），那么在技术可行的范围内可以考虑将直接获得最终产品（比如最终销售的药品制剂）的方法也写入到从属或另一项独立权利要求或单独的一项专利申请中，这样客户可以在后续的侵权诉讼中就有可能选择更广范围到被告，从而可以增加诉讼中回旋的余地。
3. 专利侵权案件中对专利权用尽原则的解读对权利要求的撰写以及专利许可结构的设计有着非常重要的影响，比如最近的Helferich Patent Licensing, LLC v. New York Times Co., — F.3d —- (2015)一案，法院认为专利权用尽原则不适用于互补专利（Complementary Patent),但在得出这样的结论之前，法庭强调了本案中许可产品除了实施涉案的互补专利外还有其他实质的非侵权用途这一事实；试想一下，如果专利撰写时将互补专利的保护范围扩大到包含了许可产品的全部实质用途时，则可能反而会导致本案适用权利用尽原则。所以，从该案中可以得到启发，未必权利要求的保护范围越大就对客户越有利，尤其对于互补性的次要专利，如果权利要求的撰写锁定主要的侵权对象而放弃一些不太重要的情形，这样可以更大程度的避免专利权用尽，反而对客户会更为有利。
二、专利侵权诉讼
与专利许可的关联和互动
专利侵权诉讼的判决观点往往会对专利许可条款产生很大的影响，这方面的案例很多，有些已经逐渐被律师消化吸收为标准的条款，但是不断的跟踪案例去完善许可条款仍然是永无止境的工作。以下举几个典型的例子：
4. 在方正诉宝洁公司一案中，法院认为宝洁公司使用倩体字库产品中“飘柔”二字的行为属于经过北大方正公司默示许可的行为，而不是方正公司提出的“未经许可”；在该案件后，律师应该建议相关客户重新审视一下已有的许可条款，可以适当的补入条款来明确排除在类似环境下默示许可的适用。
5. Quanta v. LGE, Inc., 128 S.Ct. 2109(2008)一案的判决结果对专利权人如何设计许可条款来避免权利用尽具有很有趣的参考意义。在该案中，专利权人LGE一方面许可Intel实施其专利来制造和销售产品，另一方面通过其他条款又限制第三方不得使用非来源于LGE或Intel的部件来组装许可产品，第三方Quanta从Intel处购买了 “microprocessors and chipset” ， 并从非来源于LGE或Intel的渠道购买了“memory and buses”,并将它们集成在电脑中销售，而LGE的专利保护范围包括了“microprocessors and chipset”和“memory and buses”的集成；在确认Intel销售的 “microprocessors and chipset”构成LGE专利的实质性部分并且没有其他实质性的非侵权用途后，法院认为销售“microprocessors and chipset”的行为已经用尽了LGE专利，因此Quanta后续的集成行为不再构成专利侵权，而独立的对第三方（包括Quanta）的限制性条款与专利权用尽的适用无关。我们可以仔细的体会下LGE许可Intel实施其专利来制造和销售产品的条款（如下列出），会发现确实存在“漏洞”，而这一“漏洞”最终影响了案件的结果：
“The License Agreement authorizes Intel to make, use, sell (directly or indirectly), offer to sell, import or otherwise dispose of its own products practicing the LGE Patents. ” Id. at 2114.
“no license is granted by either party hereto … to any third party for the combination by a third party
of Licensed Products of either party with items, components, or the like acquired … from sources other than a party hereto, or for the use, import, offer for sale or sale of such combination. ” Id. at 2114.
通过补充以下的条款似乎可以填上这个“漏洞”: …; Provided however that, the license or authorization to practice the LGE Patents shall be subject to any third party’s compliance with the restriction that combination by such third party of any product practicing the LGE Patents must use items, components, or the like acquired…from sources of a party hereto.
三、专利许可
与反垄断法的关联和互动
专利许可协议与反垄断法具有天然的关联性，反垄断法对于专利许可协议的架构和条款的影响非常大，跟踪反垄断法的进展可以为客户在专利许可方面提供更为高端的法律服务。以广受关注的发改委与高通反垄断调查一案为例，对于以后的专利许可协议一定会有重要的影响。比如关于回授条款，发改委的决定包括“高通公司要求我国被许可人将持有的相关专利向其进行免费反向许可，拒绝在许可费中抵扣反向许可的专利价值或提供其他对价。此外，对于曾被迫接受非标准必要专利一揽子许可的我国被许可人，高通公司在坚持较高许可费率的同时，按整机批发净售价收取专利许可费。这些因素的结合导致许可费过高。”面对这样的决定，如果客户的专利具有市场支配地位，那么客户自然的问题是：高通案以后，在专利许可交易中，如何设计回授条款来避免违反反垄断法呢？
关于回授条款是否违反反垄断法通常要经过合理性分析（Rule of Reason)，一方面，回授条款在有些情况下具有合理性，比如，被许可人为了降低许可费用而主动要求以回授条款来抵免部分许可费用或者来换取更大的许可范围；或者，通过回授条款可以将其他方的技术集中到一个授权主体上而由该主体统一进行对外许可，这种情形尤其常见于专利池许可协议中，这些情形都有利于技术的推广和普及，具有促进技术发展的合理性；相反，回授条款在有些情况下会产生限制技术创新的后果，因而可能会触及反垄断法的底线。如何来衡量回授条款对竞争的限制程度呢？这不是一个简单的问题。如果不仔细的分析回授行为对相关技术市场竞争的限制程度而轻易否定它，反而会不当的限制技术的传播和发展。
假如回授条款包括与许可技术具有互补关系的技术，缺乏合理对价的回授会抑制被许可人的创新，但是这只能证明对于具体被许可人的损害，这不等于对竞争本身构成损害，只有回授条款涵盖的范围包括相关市场内一定比例以上的市场份额后，一方面可能会导致相关市场中现有的竞争者普遍缺乏创新的动力，同时又可能会抑制潜在的市场进入者，只有达到这样的程度才可以说回授行为很可能会产生对竞争本身的损害；然而问题远没有回答完毕，假如许可技术是标准必要专利，许可人试图垄断与该标准必要专利具有互补关系的技术市场对于许可人来讲未必是有利可图的，一个竞争充分的与标准必要专利具有互补关系的技术市场会产生更优秀的技术，它们与标准必要专利的结合会产生质量更好价格更低的产品，这会给标准必要专利的持有者带来收益，而相反一个缺乏竞争的与标准必要专利具有互补关系的技术市场必然会连累标准必要专利持有者的收益，可以说许可人很多时候是没有垄断互补的技术市场的意图；因此，要想否定回授条款，原告或者执法者必须要有较充分的依据来推翻上述互补互利的关系，比如可以试图证明垄断互补的技术市场的行为会有助于维护专利权人在标准必要专利相关市场的垄断地位，或者，相关的互补技术除了与标准必要专利结合使用外还有其他的用途，垄断互补的技术市场可以为专利权人带来额外的收益。
反垄断执法机构和法院对于类似条款的意见和论证过程有助于律师为客户提供更准确的法律意见并设计风险较低的回授条款。回到高通的案件中，从目前公开的信息看，对于回授条款的否定主要依据的是缺乏对价而导致许可费过高，如果仅依据这一点去否定回授条款，那么本案对于以后如何把握回授条款的法律风险的指导意义可能就会很有限，很自然的问题是：支付一个什么样的对价就能消除“许可费过高”而避免反垄断法的风险？对于这个问题的回答仍然离不开对竞争损害的分析过程（上面一段内容只是简要的提供了笔者认为合理的分析过程）。如果发改委能够公布案件的详细分析过程则无疑会大大提高本案的参考意义。
四、专利侵权诉讼
与反垄断法的关联和互动
这方面的焦点领域包括受FRAND原则约束的标准必要专利能否获得禁令救济的问题，一种途径是通过专利法本身关于禁令救济的制度来解决，另一条途径就是通过反垄断法来解决。
就专利法本身的制度体系，对于给予禁令救济本身有着一定的限制条件，比如在eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006)一案中，美国最高法院重申了给予专利侵权禁令救济时要考虑的因素：
“According to well-established principles of equity, a plaintiff seeking a permanent injunction must satisfy a four-factor test before a court may grant such relief. A plaintiff must demonstrate: (1) that it has suffered an irreparable injury; (2) that remedies available at law, such as monetary damages, are inadequate to compensate for that injury; (3) that, considering the balance of hardships between the plaintiff and defendant, a remedy in equity is warranted; and (4) that the public interest would not be disserved by a permanent injunction.” Id. at 1839.
对于受FRAND原则约束的标准必要专利,可以认为专利权人作出FRAND承诺后，损害赔偿金作为救济方式足以弥补其损害因而可以不再给予禁令救济。比如在Apple Inc. v. Motorola, Inc., 757 F.3d 1286 (2014) 一案中，法院认为：
“Motorola is not entitled to an injunction for infringement of the ′898 patent. Motorola’s FRAND commitments, which have yielded many license agreements encompassing the ′898 patent, strongly suggest that money damages are adequate to fully compensate Motorola for any infringement.”Id. at 1332.
从反垄断法的角度来看，拒绝给予受FRAND原则约束的标准必要专利禁令救济的合理性在于防止被告因锁定效应（Hold-up)而被迫向专利权人支付过高的许可费用，而过高的许可费用会导致下游市场的产量减少和价格提高，这会导致消费者福祉（Consumer-welfare)的降低，而维护消费者福祉（Consumer-welfare)是反垄断法关注的任务。道理也很好理解，如果专利权人因为接受FRAND原则而将自己的专利变为标准必要专利后，其他方因信赖FRAND承诺而决定投资生产相关产品，而这些投资成本在禁止生产专利产品后将很难转售或转为它用，这部分投资成本构成沉淀成本（Sunk-cost),被告的沉淀成本越高，专利权人以禁令相威胁而能获得的许可费就会越高，相反，此时法律上不给予禁令救济（无论是根据反垄断法还是根据上述的eBay案确定的考虑因素），就可以使被告免于因锁定效应而陷入不利的谈判地位，反而具有解锁效应（Hold-out)，这样更有利于双方通过谈判协商更公平的专利许可费。
从以上的简单介绍可以看出，在代表客户就标准必要专利提起侵权诉讼之前，律师可以就能否获得禁令救济以及提起诉讼的反垄断法律风险向客户做充分的法律提示，同时整个诉讼的策略应该尽量避免相关的法律风险。
五、结束语
通过以上一些具体问题的说明，在一定程度上可以看出专利撰写、诉讼、许可和反垄断这几个业务领域的关联性，而任何一个领域里在执法和司法上的发展都可能会对其他领域产生相应的影响，因此这样的关联性又是动态的，并在动态中实现立法、司法和实践水平的不断提升，这样可以更好的满足企业对于“创新”的法律需求，更好的实现法律对于“创新”的保护和促进作用。律师的法律服务在整个环节中起到了连接法律和企业的重要作用，通过研究和跟踪专利法各个领域的发展而形成团队化、专业化和系统化的法律服务体系，“咬定青山不放松”，这样既是提升自身竞争力的有效方法，也能为客户提供更优质的法律服务，同时，通过律师群体职业水平的整体提升去推进法治的进步，这也是律师这一职业群体在法治进程中自我价值的实现和升华。