合肥知识产权律师网
文/上海市协力律师事务所 祝筱青律师
专利是发明人通过向社会披露其发明创造的内容，换取国家或地区给予其一定期间内的“独占性”使用其发明创造的权利，专利是人类社会智慧财产最完美的诠释之一。
我国和大多数国家一样，对于专利侵权问题设置了专门的法律进行规制。我国《专利法》规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。可见对于侵犯专利权的行为法律给予了行政维权和民事维权途径。同时，《专利法》还规定了假冒专利而构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是对于假冒专利的行为，法律还赋予了刑事的规制，虽然《TRIPS协议》中对于侵害专利权的行为是否应当科以刑罚并未有强制性的规定。
我国在对待知识产权犯罪的认定上，即对著作权、商标权、专利权三类权利（暂且不论侵犯商业秘密犯罪）的犯罪认定上，是存在不同的。我国《刑法》对于侵犯商标权的行为规定了以下几种“入刑”的情形：1、未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的；2、销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的；3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的。《刑法》对于侵犯著作权的行为规定了以下几种“入刑”的情形：1、以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；2、以营利为目的，销售明知是前述侵权复制品，违法所得数额巨大的。可以看出，对于侵犯商标权或著作权的几种行为，我国《刑法》给予了较为充分的规制，也明确了“罪与非罪”的界限。然而为何我国《刑法》中对于侵犯专利权只规定了“假冒他人专利，情节严重的”这一种可以“入刑”的情形呢？本文将从专利侵权与社会公共利益间关系的角度，对为何专利侵权在我国没有被纳入刑事法律规制的范畴进行讨论。
众所周知，包括专利权在内的知识产权是人类智慧的成果，在如今的社会已经具备的财产属性，诸如知识产权的许可、交易、入股、融资等财产性使用早已屡见不鲜，而巨大的经济利益甚至巨额诉讼赔偿金额也足以证明专利权的财产属性。
然而值得思考的是，我国《刑法》并未将侵犯知识产权的犯罪行为纳入“侵犯财产罪”当中，而是单列一节归于“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中。从这一分类的不同可以看出，我国立法者认为侵犯知识产权的行为只有达到了足以破坏我国社会主义市场经济秩序的情况下，方可“入刑”。换言之，我国对于知识产权犯罪行为的 打击和规制，旨在保护社会主义市场经济秩序，所维护的是社会公共利益的“公利”，而非某个个体（如权利人或利害关系人）的“私利”。
从这个角度来说，《刑法》中规定“假冒他人专利，情节严重的”这一种可以“入刑”的情形就能够说得通了。侵犯专利权的行为侵害的是专利权或利害关系人的合法权益，这是一种《专利法》赋予的“私利”，可以说并不具备社会危害性，故不能被纳入刑事法律的规制范畴。
此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于“假冒他人专利”行为的认定，“假冒他人专利”指的是（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。从前述解释不难看出，《刑法》对于“假冒他人专利”行为的认定均是着重于“假冒他人专利”行为损害了特别或不特定第三方的“信赖利益”，通过假冒的行为，破坏了正常的市场经济运行秩序，即“公利”，而非“私利”。
前文提到过，专利权是一个国家或地区给予专利申请人“独占”的权利，以换取新技术、新方案、新设计的公开，可以说专利制度设立的最初之目的就在于鼓励发明创作，推动社会的科技发展，一项着眼于社会进步的公共利益制度。如此，若强行将专利侵权行为也纳入刑事法律规制范畴的话，势必进一步加大了专利权人的专利“垄断地位”，甚至可能产生滥用专利权的行为。
最后，从专利制度的另一个方面来说，专利制度设立了“专利无效宣告”这一否定专利权属的制度，确立了从根本上否定专利权新颖性、创造性、实用性的可能，特别对于实用新型专利和外观设计专利而言，其稳定性较之发明专利差了许多，这一制度的设立同样是出于社会公共利益的考虑。试想，如果再赋予专利侵权行为以刑事保护的话，那么是否还得在专利无效宣告期间停止“中止”侦查、审查起诉、庭审这些刑事诉讼程序？
社会进步离不开日新月异的技术发展，专利权的保护是其中的重要一环，但同时也应当注意到，在保护专利权人利益的同时，社会公共利益同样应当给予关注，只有当社会公共利益收到严重侵犯时，方可适用刑事法律给予保护，否则刑事法律不应介入专利权的“私权”与“私利”的纠纷当中。