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作者：原告代理人
计算机软件的知识产权保护属于著作权保护中的一种特殊情形，无论是计算机软件的创作方式，还是使用方式，均与传统的文学艺术作品，如文字作品、音乐作品、美术作品、摄影作品等等，有着较大的差异。如何有效保护计算机软件著作权，如何对计算机软件侵权行为进行认定和确定赔偿额度，是司法实践中值得研究和探讨的问题。
近期，美国磊若软件公司（下称磊若公司）在中国内地就其享有著作权的Serv-U系列软件展开维权行动，笔者作为部分案件的代理人就磊若公司此次维权的合法性和正当性认真做了分析。
一、磊若公司希望取得的是“国民待遇”而非“最惠国待遇”。
我国已经成为WTO的正式成员国，最惠国待遇原则和国民待遇原则在货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权领域以及在与贸易有关的投资措施领域已经普遍适用。其中，最惠国待遇是指一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不得低于现时或将来给予任何第三国的优惠待遇。而国民待遇是指一国以对待本国国民之同样方式对待外国国民，即外国人与本国人享有同等的待遇。
磊若公司是一家在美国注册成立的公司。美国与中国一样均为WTO正式成员国；在知识产权领域，双方也均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，因此，适用最惠国待遇是显然和明确的事情。而在此基础上，能够基于WTO协议而使得磊若公司取得“国民待遇”，这才是本案中所需要考量的问题。
对目前中国法院来说，外国权利人与中国权利人是一视同仁的，在有些地方法院，甚至外国权利人的地位还不如本地权利人。”该提法首先混淆了“最惠国待遇”与“超国民待遇”的区别，以“最惠国待遇”来替代“超国民待遇”，而当代中国的法院与法律体系从来没有给过外国权利人“超国民待遇”；其次“外国权利人与中国权利人一视同仁”本来就是“国民待遇”的基本要求，而磊若公司此次维权就是寻求一种“国民待遇”，两者并不矛盾；最后，关于“外国权利人的地位还不如本地权利人”，该提法属于“次国民待遇”，在中国政府一直强调加强和推进知识产权保护的今天，该说法既不符合实际，也完全违背了中国政府对知识产权保护的承诺与保证。
关于“民族主义”，“众多中国企业顿时被卷入该诉讼之中”，并称“在民族利益与国外利益发生冲突时，任何一个国家的司法的天平往何处倾斜，是不言而喻的。”部分被告的观点首先是一种偷换概念的行为，部分企业的利益不等于民族利益，何况这“部分企业的利益”还有可能是“非法利益”；磊若公司的利益也不等同于国外利益，何况磊若公司的利益在中国的司法体系之内仍然是合法利益。司法的天平首先称量的是公正和正义，其次称量的是证据与事实，以部分被告臆想的“民族利益与国外利益发生冲突”来要求司法的天平倾斜，并不是法律精神的体现。试问一下，如果中国的企业在美国维权，希望得到国际协议和条约应当获取的正当权利和待遇之时，是否美国法院也可以认为美国民族利益和国外利益发生冲突，美国的司法天平也应当做适当倾斜呢？！
笔者认为，既然加入了国际公约，既然加入了WTO，每个国家都是“地球村”的成员，都应当恪守协议约定保持本国的司法天平能够做到形式和实质的公平，如果以“民族主义”为由，在司法领域对待其他国家采取“次国民待遇”，那么这些条约、协议的框架约定又有何意义？每个国家只保护国内企业，国外企业权利暂且搁置或者忽视，这已非真正意义的“民族主义”了。
二、磊若公司维权模式的正当性。
此次磊若公司国内维权，事先做了较为充分的准备，包括为此在美国版权局做了版权登记，为主体及授权做了公证认证，委托国内律师事务所操作实施等等。
部分被告认为“磊若公司对该软件作品一直没有在美国版权局进行版权登记，直到2012年6月，磊若公司才向美国版权局进行了涉案软件著作权登记。这明显是为了在中国大陆大规模起诉而匆忙作出的安排。”
而《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第三条第一款“根据本公约：ａ）为本联盟任何一成员国公民的作者，其作品无论是否发表，应受到保护。”及《计算机软件保护条例》第五条规定：“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。”无论是国际公约还是国内立法，均认为计算机软件无论是否发表都可以得到保护，举重以明轻，没有发表都可以得到保护，更不用说没有登记，当然可以得到保护。
就算是磊若公司为了起诉需要将涉案软件在美国版权局办理登记，无论时间早或迟，均无关案件的处理，以为起诉“匆忙作出的安排”来否定维权的正当性，是否有“欲加之罪何患无辞”之嫌疑？
而且，部分被告还认为“磊若公司此次的维权模式显然是一次商业安排，采用权利人总发包给中国大陆的某一经济组织，然后由该组织在全国各地选择当地的律师事务所来发起攻击，这种所谓‘零维权成本’的维权方式是目前中国法院知识产权法官最反感的方式。”
磊若公司发现部分企业在使用盗版的Serv-u软件，故委托律所进行维权，而维权必然投入人力、物力和财力，不知道“‘零维权成本’的维权方式”从何得出？而较大范围维权却又成了“中国法院知识产权法官最反感的方式”，是因为知识产权法官对量大导致工作量增加而反感？还是认为磊若公司由此可能获得大额赔偿款反感？如果前者不存在，那么后者事实上也并没有成为现实。
三、磊若公司取证方法的合法性与正当性。
前文已述，计算机软件的使用有其特殊性，涉案软件也只是安装在被告服务器上的一款应用软件，在使用过程中有其隐蔽性。这也直接加大了调查取证的难度，若被告发现原告维权想要逃避法律责任，只需要几分钟时间就可以卸载该软件而否定侵权。
磊若公司的取证方法，是由技术与法律专家经过充分研讨，综合各方面因素确定的。称得上是当前形势下为解决计算机软件侵权案件取证难的问题而设计出的一种最佳方案。
技术是中立的，任何计算机软件只能在开发设计时贯彻程序开发员的意思表示，一旦软件完成之后，该软件程序就只能在物理介质上不折不扣地运行源代码，在接受外部指令之后反馈、执行最终运行结果。Serv-U软件也不例外，一旦将该软件程序安装在了服务器上，启动之后就驻留在内存当中运行，除非人为中止或者物理介质发生故障，否则不会停止运行，更加不会对其他人的除系统指令之外的要求进行响应。磊若公司正是基于上述设计和流程，通过客户端发送数据包的形式，由服务器对数据包进行响应，以计算机数据方式反馈其服务器21端口的信息，该信息属于服务器的“机器反馈”，剔除了人为因素，应当属于服务器对其运行软件的一种“反馈自认”！
部分被告虽然也提到了保全步骤及理论依据，但是却打了一个不恰当的断章取义的比方，认为“原告是《武林世家》的作者，其到一书店门口看到销售广告中写着‘武林世家’的书名，其拍个照就到法院起诉该书店侵犯其《武林世家》著作权一样。”事实上，如果真要采取这种比喻，也应当加上如下前提和步骤：（1）原告是《武林世家》独一无二的作者；（2）其在书店门口不是看到，而是直接进入店铺中询问小二，“你们店里是否有《少林外传》这本书？”店小二回答“我们这里只有2007年版的《武林世家》这本书，有货可以销售”。在此过程中，店小二就是服务器；询问“你们店里是否有《少林外传》这本书？”是指“telnet+域名+21端口”命令；而“我们这里只有2007年版的《武林世家》这本书，有货可以销售”就是服务器所反馈的信息。当然这里还需要说明的是，店小二如果是自然人，说法可能与实际情况有误，而服务器是机器，其说明内部运行程序的反馈显然是真实的，若没有其他极端特殊的情形，就是具有唯一性的陈述！
至于30天的免费试用期问题，其前提是认可Serv-U使用情况下的抗辩事由，对此抗辩，磊若公司也已经提交证据并给出了论证。
另外，部分被告还提到涉及到一个公证保全的关键问题，也就是公证中是否使用公证处的电脑和是否做了清洁性检查。对此问题，无论是实际公证保全的情形，以及公证处此后出具的补充证明，和公证书中电脑的桌面显示等等，均可以明确公证保全的电脑确系公证处的电脑，而且在公证书的现场操作步骤第二步中也对公证电脑做了清洁性检查。部分被告如果因为公证保全的步骤合法性对读者进行提醒无可厚非，但是部分被告却针对磊若公司维权的过程提出没有任何证据支持的观点和主张—— “即在被告没有实际使用Serv-U软件的前提下，原告是完全可以通过技术修改的方式改变了目标服务器的真实情况，制造出被告www. xxx.com域名的服务器使用Serv-U软件的假象”，这不仅仅是其主观臆造。
四、认定侵权的合理性。
部分被告一个重要观点，就是认为仅仅凭服务器反馈的信息无法证明被告使用了涉案软件，侵权无法成立。
对此，笔者认为：正是因为计算机软件侵权的隐蔽性和维权的不易，加上“机器不会说谎”的客观事实，才使用了这种特殊的方式对侵权事实进行固定；当然，笔者也认同在其他计算机软件保护案例中，当软件程序发生了变化或者修改的情形下，有必要取得被控侵权软件，然后和涉案软件进行比对，得出是否构成实质性相同的结论，进而联系其他证据对侵权事实加以认定。
而本案中，案件查明重点并非是此软件与彼软件是否构成相同或实质性相似的问题，而是用还是没有用的客观状态问题。磊若公司通过系统检测命令知悉被告服务器在使用涉案软件，且通过发送数据包的方式对被告服务器进行“询问”，而被告服务器通过系统对数据包进行响应，并反馈了一个具体、明确的信息，既包括了软件名称，也包括了具体版本，甚至字母的大小写都完全一致，也就是被告服务器已经对“问题“进行了书面的、明确的“回答”，这应当属于服务器作出的一种特殊形态的“自认。被告如有其它抗辩事由，特别是被告坚持未使用涉案软件不构成侵权，那么就有必要解释清楚为什么没有侵权，机器却真实地反映了软件的安装信息，包括具体版本，甚至字母的大小写都完全一致？对此，根据优势证据的规则，应当由被告承担举证责任并承担举证不能的后果。
结语：维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益
磊若公司并非是商业巨头，不具有如微软等大型公司的威望和实力，其脚踏实地开发了全球知名的Serv-U软件，为此投入了大量的人力、物力和财力，并因为功能的强大和不断地在性能和安全方面进行改进和完善，为网络推广和功能应用提供了较大的支持。IT行业并非只能付出，在市场经济环境下也应当拥有自己的合法权益；侵权人必须为侵权行为付出代价，对侵权行为进行合法打击以鼓励技术创新，也能够更好的维护公众合法权益，这完全符合《国家知识产权战略纲要》的主旨和精神，也切合了中共中央政治局委员、国务院副总理王岐山主持召开全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动领导小组全体会议强调的：各地区、各有关部门要认真落实温家宝总理在全国知识产权保护和执法工作电视电话会议上的重要讲话精神，针对国内外广泛关注、涉及群众切身利益的突出问题，明确打击的重点，狠抓工作落实，务求专项行动取得实效的讲话精神。
此次磊若公司的维权行动虽因触及了国内部分大型商业巨头的利益（是否合法利益有待司法机关确定）而遭受较大的阻力，也有可能因此戟折沉沙，无功而返，但是至少此次维权能够引起公众的关注，客观上可以对知识产权的保护，特别是计算机软件著作权的保护起到推进作用，这也是笔者希望本次维权行动能够带来的法律效果和社会效果！
作者：原告代理人
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