三步检验法的司法适用新思路

　　作 者 | 林 楠 西南政法大学知识产权法学博士研究生

　　摘 要

　　三步检验法作为国际条约中对“著作权保护限制与例外”的限制方法，被我国立法所引入，在具体的司法适用中，却逐渐与美国合理使用四要素的审查标准相融合，形成自身独特的判断标准。但是三步检验法各个内涵包含了规范性的经济分析、非经济的规范性分析等范畴，与美国合理使用四要素之间并不完全吻合。如果没有理顺两者间的关系，将导致我国法院在适用具体规则上的混乱。本文以三步检验法的司法适用新思路为研究方向，通过对《TRIPS协定》和《伯尔尼公约》中的三步检验法的相关含义进行分析，归纳提炼出符合我国著作权保护实际的三步检验法内涵，并以经济分析为视角引入合理使用四要素的判断，构建以转换性使用为主导的三步检验法判断规则。

　　年12月16日，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品前在市场货或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”在这份司法意见中，最高院首次把三步检验法与美国合理使用四要素的判断结合起来。在这一司法意见指导下，我国法院在个案认定中开始尝试这一创新做法。

　　不过必须认识到，三步检验法作为《伯尔尼公约》《TRIPS 协定》等国际条约中对“著作权保护限制与例外”的限制方法，是指导各国著作权保护例外立法的进一步限制，本身就不是具有可操作性的司法指导规则。而且三步检验法最初源自《伯尔尼公约》第9条第（2）款的规定，是1967年斯德哥尔摩修订会议上结合当时各成员国对复制权保护例外的规定情况所进行的概括式规定。基于我国的著作权保护实际，三步检验法制定过程中的相关利益考量情况未必适用于我国，比如强制性许可。另外，通过对WTO专家组就“欧盟诉美国版权法第110（5）条案”所作的裁决以及伯尔尼公约权威专家Sam Ricketson对三步检验法的解读可知，三步检验法的各个内涵包含了规范性的经济分析、非经济的规范性分析等范畴，与美国合理使用四要素之间并不完全吻合。如果没有理顺两者间的关系，将导致我国法院在具体适用规则上的混乱。再加上我国法院已在个案中尝试运用美国的转换性使用规则来判断著作权保护例外情形，在没有进一步理顺三步检验法自身内涵，特别是第二步与第三步的关系，以及三步检验法与合理使用之间的关系问题的基础上，再添转换性使用的判断，只会徒增司法审判方法上的随意性和混乱性，对于准确划清著作权边界，提高司法预判并无益处。

　　基于此，本文以三步检验法的司法适用新思路为研究方向，通过对《TRIPS协定》和《伯尔尼公约》中的三步检验法的相关含义进行分析，归纳提炼出符合我国著作权保护实际的三步检验法内涵，并以经济分析为视角引入合理使用四要素的判断，构建以转换性使用为主导的三步检验法判断规则。

　　一、《TRIPS协定》中的三步检验法

　　目前对《TRIPS协定》中的三步检验法的解读，主要引述WTO专家组于2000年6月15日在“欧盟诉美国《版权法》第110（5）条案”中所作的认定。

　　（一）专家组的裁决

　　本纠纷的起因是美国于1998年通过了《音乐许可公平法》（Fairness in Music Licensing Act of 1998），对美国1976年的《版权法》第110（5）条进行了修改，把原先规定的家庭型商店公开播放音乐作品属于侵权例外的情形更改为公开播放戏剧音乐作品可以获得侵权豁免，同时增加商业型商店公开播放非戏剧音乐作品亦可享有侵权豁免的例外规定。经此修改，第110（5）条一共有两款例外，分别为A款的家庭型例外（homestyle exemption）和B款的商业型例外（bussiness exemption）。欧盟认为，美国修改后的第110（5）条违反《伯尔尼公约》第11条第1款第2项和第11条之二第1款第3项的规定。由于《TRIPS协定》第9.1条规定各成员应遵守《伯尔尼公约》第1条至第21条及其附录的规定，所以第110（5）条也违反了《TRIPS协定》的规定。专家组通过运用《TRIPS协定》第13条的三步检验法对美国《版权法》第110（5）条的家庭型例外和商业型例外进行逐一判断后，认为只有家庭型例外通过了三步检验法的认定。

　　考虑到《TRIPS协定》第13条与《伯尔尼公约》第9条第（2）款在内容上的基本一致性，专家组在分析《TRIPS协定》第13条时参考了《伯尔尼公约》的准备起草材料。专家组认为，在对三步检验法的各个步骤进行解释时，必须对各个步骤给予独立的不同含义，防止将其变得“多余且无用”。三步检验法是累积性的（cumulative），只要不符合任何一个步骤，就无须再进一步认定。

　　某些特殊情况

　　专家组认为，第13条的第一个步骤要求一成员关于限制或例外的规定必须被明确界定，同时其范围必须是狭窄的。另一方面，即便限制或例外所追求的特定目的的内在合法性无法在规范意义上被识别，其也可能符合第一个步骤的要求。不过，立法者在规定限制或例外时所阐明的公共政策目的，在事实层面对于推断限制或例外的范围或明确其含义是有用的。

　　不与作品的正常使用相冲突

　　专家组在解释“正常使用”时，引用了学者Sam Ricketson的观点，即判断对作品的“正常使用”依赖于作者在正常状态下可能会合理期待利用作品的方法。[5]美国认为，要判断“正常使用”，第二个步骤隐含着一种经济分析的方法，即由于例外而产生的免费使用对权利拥有者过往获取报酬的“市场替代”（market displacement）程度。美国认为，核心问题是，是否存在这样一个市场，即版权拥有者通常情况下会期待如此使用作品，但因为例外而无法如此行使。依据这种检测，如果版权拥有者通常不会期待通过这种使用获得报酬，则这种使用就不属于对作品的正常使用。[6]专家组接受美国的经济分析方法，但指出该分析仅是从实证角度予以展开。[7]专家组认为，“正常”的含义，不仅包括实证性（empirical）的含义，还包括规范性（normative）的含义。[8]因此，在分析“正常使用”时，还应从规范角度分析，它考虑到了技术和市场的发展。专家组在此引用了瑞典和保护知识产权联合国际局共同组成的调查组（Swedish/BIRPI Study Group）于1967年在斯德哥尔摩修改会议上所作的建议。在关于复制权方面，该调查组建议允许各国：“基于特殊目的，对该权利的认定和行使进行限制，条件是这些目的不应与这些作品形成经济竞争（economic competition）”，在这个基础上，“所有会或者可能会获得大量经济或实际价值的使用作品的方式，都必须保留给作者。”专家组总结到，除了那些在当下产生了重要或切实收入的使用方式外，规范性的正常使用还包括那些有确定的可能性会获得大量经济价值或具有现实利益的使用方式。[9]如果国内立法对一项专有权的例外或限制，所覆盖的使用，与权利持有人通常从这项权利所获取经济价值的方式产生了经济冲突，并因此剥夺了权利持有人重要的或切实的商业收入，则这项限制与例外就达到与作品的正常使用相冲突的情况。

　　专家组认为，规范意义的正常使用强调的是潜在影响。[11]专家组将现实影响与潜在影响运用到美国的例外中。不仅要考虑那些基于限制或例外未经授权实际使用音乐作品的商店，还要考虑那些受此引诱而可能会使用的商店。因此，必须考虑那些因为例外而免费使用音乐作品的商店，还有那些可能会选择开始使用广播音乐的商店。

　　没有不合理地损害权利持有人的合法利益

　　专家组认为，依据“利益”的通常含义，它可能包含对一项财产的法律权利，或对一项财产（包括知识产权）的使用或获利。它也可能指对一种潜在损害或机会的关注，或更普遍的，是某些对自然人或法人而言具有重要性的东西。因此，“利益”的概念不必然限制于现实的或潜在的经济利益或损害。[13] “合法”包含两层含义：一种是法律实证主义的角度（legal positivist perspective），一种是规范主义的角度（normative perspective），要求对利益的保护依据保护专有权的目的而言是具有正当性的。专家组提出了衡量合法利益的方法，就是经济价值，虽然并不局限为经济价值。[14]专家组认为，如果例外或限制造成或有潜在可能造成版权拥有者收入的不合理丧失，那么这种损害就被认为达到了一个不合理的水平。[15]专家组会基于可行性的程度，考虑例外所造成的现实和潜在的损害，以此作为决定损害程度是否达到了不合理水平的先决条件。

　　（二）评析

　　三步检验法各个步骤的认定并不具有累积适用性。尽管专家组认为，必须对各个步骤给予独立的不同含义，防止将其变得“多余且无用”，必须对各个步骤采取累积适用，只要不符合任何一个步骤，就无须再进一步认定。但是在具体认定时，专家组对每个步骤的界定却存在内涵的交织性，各个步骤彼此无法真正做到逻辑的独立，各个步骤之间互为应证，无法满足累积适用所要求的逻辑上的层层递进。所谓层层递进，即三个步骤之间具有范围的逐渐缩小性，满足了第一个步骤，存在着是否进一步满足第二个步骤，并进而满足第三个步骤的问题。而依据专家组对三步检验法内涵的认定却无法满足这种逻辑上的要求。

　　第二步和第三步的内涵具有一致性

　　专家组采用了经济分析法，从实证角度和规范角度分析了家庭型例外和商业型例外对版权拥有者带来的现实和潜在影响。在第二步中，专家组认为，不与作品的正常使用相冲突，就是不会与权利持有人通常从这项权利所获取经济价值的方式产生经济冲突（市场替代）并因此剥夺权利持有人重要的或切实的商业收入。在第三步中，没有不合理地损害权利持有人的合法利益，就是没有造成或有潜在可能造成权利人收入的不合理丧失。第二步强调的是例外所指向的行为是否会影响权利人对获取报酬的合理期待，而第三步强调的是例外的后果是否会造成权利人收入的不合理损害，由于权利人对报酬的合理期待实际上就是权利人对行使作品所获得的收入，因此，第二步和第三步在内涵上具有一致性。

　　第一步的认定必须依赖第二步和第三步

　　专家组认为，第一步中的“特殊”（special）必须在数量和性质上都是狭窄的。这一含义隐含着例外在适用范围上是狭窄的，或者在目的上具有例外性或独特性。把这一条件置于第二步的标准中衡量（不与作品的正常使用相冲突），一种例外或限制必须是非特殊性（non-special），比如，正常情况的反面。[17]专家组认为，特殊性要求例外在适用范围上是狭窄的，并据此分析了美国《版权法》第110（5）条的家庭型例外和商业型例外所覆盖的商店占比。如果仅仅以满足例外的适用范围作为界定是否“特殊”的标准，那么诸如“私人使用”这类古老的例外方式就无法满足这一条件。但“私人使用”作为斯德哥尔尔摩文本第9条第（2）款的预案提案提及的一种专门类型，本就属于第9条第（2）款的涵盖范围，[18]当然符合第9条第（2）款三步检验法中第一步的要求。因此，仅仅把例外的“特殊性”限定于例外的适用范围，或者适用对象，不能说是错误的，但至少是不精准的。必须注意的是，专家组在阐述“特殊”时，还把第二步的“正常”的标准也引入进来，如上所述，“特殊”必须是正常情况的反面。因此，这里的“特殊”必须把第二步的经济性分析纳入进来，实际上，仍然是分析该“特殊”是否不会影响权利人获取报酬的合理期待。又由于第二步和第三步的内涵具有一致性，第一步在特殊性的认定上，必须依赖第二步和第三步的认定。

　　二、《伯尔尼公约》中的三步检验法

　　（一）Ricketson的解释

　　对《伯尔尼公约》中的三步检验法的解读就不得不提到《伯尔尼公约》研究专家Sam Ricketson的解释。由于《TRIPS协定》第13条对《伯尔尼公约》第9条第（2）款稍作修改后全文引入，Ricketson的分析也参考了WTO专家组对《TRIPS协定》第13条的认定，并在此基础上进行了扩充。以下仅就该扩充解释进行简要介绍。

　　在第二步中纳入非经济的规范性考量

　　认为，三步检验法除了运用经济分析方法，还需要引入非经济的规范性考量。其中，“不与作品的正常使用相冲突”的“正常”一词包含了对真实形态的规范性考量，即除了对版权所有者的现有市场进行更多实证调查外，还应当思考版权所有者的市场应当涵盖哪些领域，以及将来可能涵盖哪些领域。这些情形是否从规范意义上，属于版权所有者应当予以控制的“市场”？此处使用的“正常的”和“规范”这两个措辞，暗示着需要进行经济因素和非经济因素的考量，并且不可避免地需要进行某种平衡。

　　在第三步中纳入精神权利和强制许可的考量

　　指出，因为《伯尔尼公约》所保护的作者权利包括经济利益和非经济（精神）权利（第6条之二），所以第9条第（2）款的“利益”既包括经济的，也包括非经济的。“不合理地损害作者的合法利益”可以通过强制许可制度的支付报酬来避免。“不致不合理地损害”这一表达，意味着允许制定可能对作者的合法利益造成重大或实质性损害的例外，但前提是它符合第9条第（2）款第一步和第二步的要求，以及在合理范围内，即不是不合理的。这种比例原则的要求暗示，对于将产生任何“合理”损害的使用可以设有一些条件，例如要求在使用时指明作者姓名（否则可能对作者的精神权利造成不合理的损害），或特别要求为使用而支付报酬。就强制许可问题，Ricketson认为，除了已经由公约其他条款涵盖的例外以外，第9条第（2）款被认为可以涵盖所有现行国内法中规定的复制权例外。因为一些国家的法律已经为特定类型的使用规定了强制许可，因此，不能认为起草者希望将这些强制许可排除在新条款的涵盖范围之外。可以认为，任何已经存在于伯尔尼成员国国内法中的强制许可，都自动成为“祖父条款”，而通过了第9条第（2）款的第三步，因为该条款的制定历史表明，没有一个成员国会投票赞成一个使自己国家现有的强制许可制度归于无效的公约文本。这也就是说，在当时，被授予强制许可的使用行为也都通过了三步检验法的前两步，尤其是不与作品的正常利用相抵触这一步。

　　（二）评析

　　在三步检验法的分析上引入双轨制，使第二步和第三步在认定上具有累积适用性

　　的扩充解释，一方面承认WTO专家组采用的经济分析法，另一方面又扩充了非经济的规范性分析。具体而言，当例外的行为是基于公共政策目的时，即便按照经济分析方法，其可能会与权利人通常获取经济价值的方式产生经济冲突，但是依据非经济的规范性分析，这种例外涵盖的使用行为不属于作者应享有的市场范围，不视为作品的“正常使用”，即可以满足第二步。考虑到这种行为仍然在实证上给权利人带来的经济损失，只要依据国内法规定有以强制许可的方式向权利人支付合理报酬，则可以抵消这种经济损害，从而没有不合理地损害权利持有人的合法利益。此外，由于第三步还包含了对精神权利的考量，所以还要进一步检验使用是否有标注作者署名或来源以及歪曲作品等行为。综上， Ricketson的扩充解释解决了第二步和第三步的累积适用性问题，不过仍没有解决第一步的“特殊性”必须依赖第二步和第三步的认定问题。

　　非经济的规范性分析适于对已有例外模式的证成，属于对立法而非司法的指引

　　提出的非经济的规范性分析，对于我国在司法适用中更好把握三步检验法各自步骤的内涵而言，并没有提供比经济分析法更好的解读路径。原因在于，Ricketson的解释很大程度上依赖于对斯德哥尔摩文本准备材料的解读。而起草该条款的委员会的目的即在于把成员国中已有的关于强制许可的例外规定合法内化于第9条第（2）款的范围之中。因此，基于强制许可而构建的第二步和第三步的内涵，适于证明在斯德哥尔摩修订会议之前已存在的各成员国国内强制许可例外的正当性，即便其对未来的新型例外具有指引或约束作用，亦停留于立法层面，而且其中涉及的公共政策或公共利益，以及关于何种程度上的损害属于合理范围，如何设计强制许可的支付等问题，都留待国内立法决定。三步检验法本身并没有也无法给出明确的标准。非经济的规范性分析对于我国这样一个采取封闭式例外立法的国家而言，并没有给予我国在司法适用上更多的帮助。

　　三、三步检验法的重构

　　通过对三步检验法的经济分析法（《TRIPS》协定）以及非经济的规范性分析法（《伯尔尼公约》）的分析，本文认为，在目前我国司法实践中，经济分析法，在可操作性上，具有更明显的优势。而这也是我国在适用三步检验法时创造性吸收美国合理使用四要素分析法的原因。通过本文第一部分的分析，三步检验法实际上具有独立价值的标准即在于第一步的“明确性”、第二步的“不与作品的正常使用相冲突”，以及第三步的“没有不合理损害作者的精神权利”。考虑到我国对著作权保护例外采取了列举的封闭式立法模式，[20]已满足了三步检验法第一步“明确性”的要求，第二步的经济分析，即可纳入美国合理使用四要素的分析，并进而借由四要素的分析引入转换性使用的判断。

　　（一）以经济分析的视角纳入合理使用的判断

　　美国1976年版权法在第107条规定的合理使用，[21]是对这一司法创设制度的收录。美国国会指出，第107条只是“重申了当前合理使用的司法制度，没有改变、缩小，或扩大它的范围”，并希望法院继续它在普通法审判中关于合理使用制度的审理活动。[22]合理使用制度“允许［和要求］法院避免对版权制定法的粗暴适用，以防止在有些情况下，扼杀了版权法旨在促进的创造性。”[23]合理使用作为版权法这一制度设计的一部分，与版权法的宗旨是一致的，即在于 “通过确保作者和发明人在有限时间里对各自的作品和发明享有专有权，以促进科学和实用艺术的发展”。[24]尽管对智慧创造者的垄断保护有利于激励创造性活动，但是过度的保护却会扼杀而非促进这一目的。[25]合理使用通过限制版权垄断的范围，以促进版权法上述功利主义目标（utilitarian objective）的实现。因此，合理使用必须具有服务于版权法促进生产性思维的创造和公众对知识的获取的性质，同时又不会过度削弱对创造性的激励。合理使用制度体现了版权人利益和公众利益之间的平衡，但是必须注意的是，这种平衡不能破坏版权法所设计的激励机制。换句话说，基于版权法终极目的考量的合理使用必须限于其自身的合理范围内，突破了这个合理范围，就可能会损害版权人的合法利益，冲击版权法鼓励创新的激励机制。所以，合理使用实质上仍然是对一种版权例外的限制。合理使用在探寻行为是否具有促进知识的创造和流通这一版权法终极目的的基础上，设置了经济分析的方法，以检验该种使用是否限于该目的的合理范围内，有无突破必要限度，而冲击到版权人的利益。

　　（二）在四要素的判断中引入转换性使用的判断

　　在对合理使用四要素进行综合判断时，美国法院的审查核心是新作品或对原作的使用是否以及在多大程度上具有“转换性”（transformative）。[26]依据Pierre Leval法官对“转换性”的解释，“使用必须具有创造性，必须采取与原作不同的方式或目的。仅仅是对引用的版权材料进行重新表述或重新发行，不太可能通过检测；…它可能仅仅是‘取代了原作的物质载体’。如果，从另一个角度说，第二次使用在原始作品上增加了新的价值——如果引用的材料是作为未经加工的材料，并转换创造为新的信息、新的美感、新的观点和理解——这就是合理使用原则基于促进社会文学和艺术繁荣而想要保护的行为类型。”

　　转换性使用之所以落入合理使用的考量范围，除了具有新的信息、新的观点，满足了版权法促进社会文学和艺术繁荣的终极目的，还有更重要的一个层面，即其自身的新功能并没有构成对被使用作品的市场替代，在经济上并不会损害版权人的利益。如果二次作品的功能与原作功能一致，则可以认为，二次作品构成对原作的实质性替代。二者因为满足了相同的市场需求，形成了市场竞争，二次作品对版权人凭借作品行使专有权而享有的收益造成损害。作品的功能，是判断相关市场的一个重要指标。[28]依据作品功能考察二次使用是否会对版权人的利益造成损害，是转换性使用作为合理使用重要考量因素的核心理由。

　　转换性使用尽管并非构成合理使用的必备因素，但是它对合理使用四要素的认定会产生重大影响。首先，关于“使用的目的和性质，包括是否出于商业目的或非盈利的教育目的”。商业目的本身并不是决定是否构成合理使用的要素。美国国会在立法报告中明确，盈利性或非盈利性对于认定合理使用与否，不是决定性的，而只是衡量因素之一。[29]二次作品越具有转换性，其他反对合理使用的因素比如盈利性的重要性就会越小。[30]其次，关于“版权作品的性质”。这一要素在认定合理使用上很少起决定性作用。尽管这一要素认为有些作品，比如虚构的、小说类作品，相对于事实性作品，更接近于版权保护的核心，如果是对这些作品予以复制，则更难认定为合理使用。但是，除非包含一个具有说服力的合理使用的理由，事实作品的作者，跟小说作者一样，有权利就他们受保护的表达方式获得版权保障。不过，可以将受保护作品的“性质”与在后作品的“目的和特征”相结合来评判在后的作品的使用是否具备转换性。第三，关于“所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系”。 这一要素的清楚含义是，认定为合理使用，更有可能发生在小数量的，或者不很重要的段落复制，而不是大量的复制，或者包含原作最重要部分的复制。这一含义显而易见的理由存在于要素三和要素四的关系之中。复制原作的数量越多，复制的部分越重要，二次作品成为针对原作的有效竞争替代品的可能性就越大，可能因此减损原作权利人的销售和收益。虽然要素三的合理含义更可能支持小量而非大量的对原作部分的复制，美国法院已经否定了任何整体复制不能是合理使用的绝对规则。当复制是合理、适当完成复制者的转换性目的所需，并且没有以提供一种针对原作有竞争性的替代品的方式完成，完整未做改变的复制多次被美国法院认定为合理使用。第四，关于“使用对版权作品之潜在市场或价值的影响。”这一要素要求法院不仅要考虑被诉侵权者的特定行为造成了多大程度的市场损害，还要考虑被告的这种不受限制的及广泛传播的行为是否会给原作的潜在市场造成实质性的不利影响。它着重于复制是否给市场带来一个有竞争力的原作的替代品,或其演绎作品,从而剥夺权利持有人的重要收入,因为存在这种可能性，潜在的购买者可能倾向于选择复制品而不是原版作品。一般情况下，如果对原作的使用具有转换性，就不会假设对市场造成损害，因为并不确定是否存在市场替代物，市场损害可能无法被简单地推断得出。

　　综上，转换性使用的核心要素是二次使用改变了原作的功能，从而使二次作品不构成对原作的市场替代，进而不会构成对原作权利人的经济利益损害。转换性使用的判断适用于那些具有改变原作功能的合理使用类型，比如批评、评论、戏仿，对于我国著作权法第二十二条第（二）项列举的介绍、评论行为，转换性使用提供了一个具有可操作性的经济分析方法。在“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷案”二审中，上海知识产权法院就运用了“转换性使用”概念对涉案的引用行为进行合理性判断。[31]此外，信息网络传播权司法解释第5条关于快照、缩略图在特定情况下满足三步检验法的规定，背后的原理就是这种使用形式具有改变原作功能的转换性，不构成对原作的实质性替代。

　　四、结语

　　尽管三步检验法自身包含经济分析法和非经济的规范性分析法两种路径，但是通过上文的分析，经济分析法在可操作性上更具优势。而这为美国合理使用四要素分析法的纳入提供了方法论上的可行性。运用合理使用四要素作为判断三步检验法的要件，最大优势在于可以进一步引入转换性使用的判断。转换性使用关注的是二次使用的功能变更，对原有市场并不会构成实质替代，在经济层面并不会撼动著作权法所构建的激励机制，反而有利于促进文化智慧成果在社会间的流动，从而提升社会整体的文化智识水平。而且，转换性使用也为法院在个案中认定新类型的著作权保护例外提供了判断标准，契合著作权法第三次修订草案的开放式著作权保护例外判断模式。

　　注 释：

　　参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决；上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第42号民事判决；上海市浦东区人民法院（2014）普民三（知）初字第258号民事判决；上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决。

　　以下简称

　　［澳］里基森、［美］金斯伯格：《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展（下卷）》，郭寿康等译，中国人民大学出版社2016年版，第691页。

　　［澳］里基森、［美］金斯伯格：《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展（下卷）》，郭寿康等译，中国人民大学出版社2016年版，第683-689页。

　　参见著作权法第二十二条，《信息网络传播权保护条例》第5条、第7条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下称信息网络传播权司法解释）第5条。

　　美国《版权法》第107条第1款后半段规定，任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与特征，包括使用是否具有商业性质，或是否为了营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系；（4）使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。

　　§“Toward a Fair Use Standard”

　　“Toward a Fair Use Standard”

　　比如，在注册商标的相同或近似判断中，争议商品类别的相同或近似判断，需要考虑商品的功能、用途等因素。

　　参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决。